Considerando
que a prova testemunhal é um dos meios probatórios mais utilizados, especialmente
na chamada 'criminalidade clássica', novamente nos debruçamos sobre o tema.
Anteriormente já havíamos advertido dos riscos da memória em duas colunas
(clique aqui e aqui para ler). Agora, vamos analisar o chamado 'hearsay
testimony', mas antes recordemos que existem três características básicas da
prova testemunhal[1] ou caracteres do testemunho[2]:
a)
oralidade: determina o artigo 204 que os depoimentos deverão ser prestados
oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito. Está permitida,
entretanto, a breve consulta a apontamentos, principalmente quando a questão é
mais complexa, com vários fatos e agentes. Constitui uma exceção a essa regra o
disposto no art. 221, § 1º, do CPP, que, contudo, deve ser uma prática
desaconselhável, pois ao permitir que essas pessoas deponham por escrito, de
forma unilateral e fora do processo, viola-se a garantia da jurisdição e do
contraditório (pela impossibilidade de participação das partes na sua
produção);
b)
objetividade: a objetividade está prevista no art. 213 do CPP e exige uma
abordagem (crítica) mais detida, para não incorrer em reducionismo cartesiano.
É elementar que uma objetividade do estilo 'neutralidade' ou dicotomização
'sujeito-objeto' é ilusória, pois devemos considerar - como adverte CORDERO[3]
- a interioridade neuropsíquica, na
medida em que o aparato sensorial elege os possíveis estímulos, que são
codificados segundo os modelos relativos a cada indivíduo, e as impressões
integram uma experiência perceptiva, cujos fantasmas variam muito no processo
mnemônico (memória). E essa variação é ainda influenciada conforme a recordação
seja espontânea ou solicitada, principalmente diante da complexidade fática que
envolve o ato de testemunhar em juízo, fortissimamente marcado pelo ritual judiciário
e sua simbologia. As palavras que saem desse manipuladíssimo processo mental,
não raras vezes, estão em absoluta dissonância com o fato histórico. Portanto,
a “objetividade” do testemunho deve ser
conceituada a partir da assunção de sua impossibilidade, reduzindo o conceito à
necessidade de que o juiz procure filtrar os excessos de adjetivação e
afirmativas de caráter manifestamente (des)valorativo. O que se pretende é um
depoimento sem excessos valorativos, sentimentais e muito menos um julgamento
por parte da testemunha sobre o fato presenciado. É o máximo que se pode tentar
obter[4];
c)
retrospectividade: o delito é sempre um fato passado, é história. A testemunha
narra hoje um fato presenciado no passado, a partir da memória (com todo peso
de contaminação e fantasia que isso acarreta), numa narrativa retrospectiva. A
atividade do juiz é recognitiva (conhece através do conhecimento de outro) e o
papel da testemunha é o de narrador da historicidade do crime. Não existe
função prospectiva legítima no testemunho, pois seu olhar só está autorizado
quando voltado ao passado. Daí por que não cabe à testemunha um papel de
vidente, nem exercícios de futurologia.
Nesse
contexto, o chamado hearsay testimony é a testemunha do 'ouvi dizer', ou seja,
aquela pessoa que não viu ou presenciou o fato e tampouco teve contato direto
com o que estava ocorrendo, senão que sabe através de alguém, por ter ouvido
alguém narrando ou contando o fato.
No
nosso sistema, esse tipo de depoimento não é proibido, mas deveria ser
considerado imprestável em termos de valoração, na medida em que é frágil e com
pouca credibilidade. É ainda bastante manipulável e pode representar uma
violação do contraditório, eis que quando submetida ao exame cruzado (cross
examination) na audiência, não permite a plena confrontação, afinal, sobre o
fato, ela nada sabe, apenas se limita a repetir o que ouviu e, eventualmente,
fazer juízos de valor sobre isso (o que é vedado pela objetividade). Há ainda o
imenso risco de existir uma verbalização ampliada, até para valorização do
papel assumido.
Ademais,
a testemunha de 'ouvi dizer' nada presenciou e, portanto, não corresponde aos
requisitos de objetividade e retrospectividade, na medida em que não teve a
'experiência probatória', não conheceu diretamente do fato objeto da discussão
na dimensão de caso penal. A titulo de curiosidade, no sistema inglês existem
três provas passíveis de exclusão (exclusionary rules) e proibição valoratória:
a)
hearsay: testemunha de ‘ouvi dizer’;
b)
Bad character: prova sobre o mau caráter. Importante para evitar o direito
penal do autor (eis outra proibição de prova que poderíamos adotar,
especialmente no tribunal do júri);
c)
Prova ilegal: concepção tradicional de proibição de valoração probatória da
prova ilícita.
Enfim,
a testemunha de 'ouvi dizer' (hearsay) não é propriamente uma prova ilícita,
mas deveria ser evitada pelos riscos a ela inerentes e, quando produzida,
valorada com bastante cautela ou mesmo não valorada. Existe uma insuperável restrição
de cognição, pois não se trata de uma testemunha presencial, daí decorrendo o
completo desconhecimento do fato e, portanto, um elevadíssimo risco de indução,
deturpação e contaminação, pois ela acaba sendo mera 'repetidora' de discurso
alheio.
[1]
Conforme explicamos na obra Direito Processual Penal, São Paulo, Saraiva, 2015.
[2]Seguindo
a excelente obra de SCARANCE FERNANDES,
Antonio. Processo Penal Constitucional, p. 71.
[3]
CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Vol. II. Bogotá, Temis, p. 55.
[4]
LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal, p. 477.
Jorge
André Irion Jobim. Advogado de Santa Maria, RS
http://www.conjur.com.br/2015-out-30/limite-penal-testemunho-hearsay-nao-prova-ilicita-evitada2?utm_source=dlvr.it&utm_medium=twitter
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