sexta-feira, 22 de junho de 2018

O CASO DE ERNESTO GATTAI E A PERSEGUIÇÃO HISTÓRICA AOS ANARQUISTAS. Por Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy


Nossas reminiscências históricas apontam autoritarismos, incompreensões, manipulações de opinião pública. Raymundo Faoro inquietava-se com os donos do poder. Eles persistem, a inquietação se mantém. O caso que agora narro ilustra essa premissa.

Em 1937, a Corte Suprema dos Estados Unidos do Brasil — como então se chamava o Supremo Tribunal Federal — julgou pedido de Habeas Corpus protocolado em favor de Ernesto Gattai, sobre quem incidia ameaça de expulsão do país.

Gattai é o pai de Zelia Gattai, esposa do escritor Jorge Amado. Gattai foi acusado da prática de atividades subversivas. Era tido como anarquista, perigoso à segurança pública; a situação ganhava dimensão dramática na medida em que era natural da Itália.

Era uma tentativa de expulsão de estrangeiro reputado como nocivo à segurança nacional. Questão muito recorrente na década de 1930, a exemplo, entre outros, das expulsões que atingiram Olga Benário Prestes e Genny Gleiser. O problema radica em polarização ideológica que marcou aquela época, que se viu dividida em direita e esquerda, opondo integralistas e comunistas. Sobre as duas tendências pairava olimpicamente Getúlio Vargas, que maquiavelicamente explorou a contradição que então se desenhava.

Estávamos na ditadura de Getúlio Vargas: o Estado Novo. Fazia-se devassa contra acusados de simpatia para com o comunismo; o enjaulamento dos inimigos do regime era a regra. Apoio discreto das Forças Armadas e participação ativa de advogados destemidos, também marcam esse tempo, de triste memória, e que ainda hoje desafia o estudo das relações entre a história vivida, a história objetiva das sociedades humanas e o esforço científico para se descrever, explicar e pensar o que se viveu, sob a angústia e a esperança do que presentemente se vive.

Gattai era mais um imigrante italiano que cruzara o oceano embalado na utopia anarquista, com a cabeça cheia de sonhos e de projetos, que se desfizeram com o confronto com a vida real, dissolvida em sociedade ainda cheia de preconceitos, e de difícil assimilação. Não obstante ideologia de sabor oficial reze outra cantilena, que decorre de um cânone oficial que prega utopia racial, a realidade era dura, outra, sentida na pele pelos quintas-colunas, como se chamariam os egressos dos países do Eixo: alemães, japoneses e italianos.

A questão ganhou sabor especial, no caso do italiano, historicamente vinculado com militância anarquista e comunista. Ernesto Gattai sofreu com a tentativa do governo Vargas de expulsá-lo do país. Fora acusado de fazer propaganda do comunismo. E por ser estrangeiro, tentou-se matizar que era nocivo à vida nacional, o que justificava o processamento do decreto de expulsão, que se sucederia à prisão, em face da qual Ernesto Gattai com o Habeas Corpus que aqui se estuda.

A tese centrou-se na prova de que Ernesto Gattai era cidadão brasileiro, embora não tivesse nascido no Brasil. Tocou-se no problema da cidadania fática, que caracteriza a nacionalidade derivada. Radicado no país, Gattai deveria ser tratado como brasileiro. Narrou-se sua trajetória, sua vinda da Itália, bem como o modo como constituiu família e adquiriu bens em nosso país.

Gattai tinha intenção de viver no Brasil, como se brasileiro fosse; casara-se no Brasil. Tivera filhos aqui nascidos. Gattai residia no Brasil de modo ininterrupto, desde a vinda com seu pai. Aqui adquirira propriedades. Tentava-se qualificar Gattai como nacional. Isso evitaria a expulsão. Gattai possuía residência fixa no Brasil, era casado, tinha cinco filhos e não mantinha nenhuma relação com a Embaixada da Itália ou com o próprio país no qual nascera.

Entre os filhos de Gattai, insisto, Zélia, cuja vida é referência e recorrência também com a de seu eterno companheiro, Jorge Amado. Todo o conjunto circunstancial comprovava que Gattai detinha, do ponto de vista fático, nacionalidade brasileira, nos termos da Constituição de 1891.

Informações sobre a família e a trajetória do paciente, a partir dos livros de sua filha, Zélia Gattai. A exemplo do que teria se passado com todos os imigrantes, a viagem da família fora muito difícil. E no caso dos Gattai havia inegáveis relações com o movimento anarquista, conforme se compreende da narrativa de Zélia Gattai. A família italiana desembarcou no Brasil. Os Gattai tiveram muita dificuldade para passar pela alfândega.

Zélia também narrou a prisão do pai, em passagem que nominou a situação de corriqueira durante o Estado Novo. Zélia contou sobre a angústia sofrida durante o tempo em que ele ficou preso, e que era compartilhada por toda a família, que ficara definitivamente marcada pelo triste episódio. Ao longo das investigações, e Gattai ainda estava preso, a família fora abordada pela polícia do regime. As humilhações eram recorrentes, e Zélia as descreveu com muito realismo.

A comprovada qualidade de brasileiro (embora tácita) impediu a expulsão do de Gattai. Os fatos aqui narrados comprovam época difícil, marcada pela violência e pela arbitrariedade. Os ministros do STF foram sensíveis à pretensão de Gattai. Neutralizou-se a insensibilidade da polícia política.

O estudioso contemporâneo percebe nas entrelinhas dos depoimentos e da condução do procedimento um estado de fúria e de precaução permanente para com os comunistas, típicos de época em que o perigo vermelho inundava a reflexão jurídica, comprovando que esta última é caudatária da política. Gattai saiu da prisão. É Zélia quem relata que: “Fraco, depauperado, a saúde para sempre comprometida, meu pai não resistiu à febre tifoide que o acometeu, tempos depois de ter saído da prisão. Morreu em 1940, aos 54 anos”.

Direitos humanos e liberdades públicas, bem como o acesso às liberdades fundamentais, não se plasmam em época difícil, marcada por recorrente estado de exceção, tornado regra, e maquiado por propaganda política engenhosa e populista, que até hoje impressiona, mediante o culto popular a que se defere ao líder do Estado Novo. Mais um nome na galeria de nossos ídolos, a quem nossa geração também deve as mazelas com as quais convivemos.

Indicações bibliográficas

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Autos de Habeas Corpus 26.643.
CARVALHO, José Murilo de. Forças Armadas e Política no Brasil. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2005.
CHAGAS, Carlos. O Brasil sem Retoque - a História Contada por Jornais e Jornalistas. Rio de Janeiro: Record, 2005.
DULLES, John W.F.. Sobral Pinto, a Consciência do Brasil. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2001.
GATTAI, Zélia. Anarquistas graças a Deus. Rio de Janeiro: Record, 2006.
GATTAI, Zélia. Um chapéu para viagem. Rio de Janeiro: Record, 2004.
LE GOFF, Jacques. História e Memória. Campinas: Editora da UNICAMP, 2003.
MANGABEIRA, João. Em Torno da Constituição. São Paulo: Cia. Editora Nacional, 1934.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1965.
MAXWELL, Kenneth. A Devassa da Devassa. São Paulo: Paz e Terra, 2005.
RAMOS, Graciliano. Memórias do Cárcere. Rio de Janeiro: Record, 1994.
TAVARES, Flávio. Memórias do Esquecimento. Rio de Janeiro: Record, 2005.
UCHOA CAVALCANTI, João Barbalho. Constituição Federal Brasileira. Brasília: Senado, 1992.
VIOTTI DA COSTA, Emília. O Supremo Tribunal Federal e a Construção da Cidadania. São Paulo: IEJ, 2001.

Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy é livre-docente em Teoria Geral do Estado pela USP e doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP. Tem MBA pela FGV-ESAF e pós-doutorados pela Universidade de Boston (Direito Comparado), pela UnB (Teoria Literária) e pela PUC-RS (Direito Constitucional). Professor e pesquisador visitante na Universidade da Califórnia (Berkeley) e no Instituto Max-Planck de História do Direito Europeu (Frankfurt).

Revista Consultor Jurídico



OS ESTUDOS DE FERRAJOLI SOBRE FILOSOFIA DO DIREITO E O GARANTISMO PENAL. Por Paulo Gustavo Guedes Fontes


O autor italiano Luigi Ferrajoli é conhecido sobretudo por suas formulações no âmbito do Direito e do processo penal. Aí defende posições muito coerentes. Afasta-se do abolicionismo penal porque considera o direito penal e as penas criminais importantes para a garantia dos direitos fundamentais em geral. Mas ao mesmo tempo repudia tendências como o direito penal do inimigo ou do autor, porque desmerecem as garantias e direitos fundamentais dos réus.

Para ele, o Direito e o processo penal constituem-se na “lei do mais débil”[1]: quando o crime ocorre, o mais débil a exigir proteção é a vítima; no processo é o réu e na execução o condenado. Sua posição é a de um “direito penal mínimo”, uma vez que tanto os crimes como as penas devem ser os estritamente necessários para os fins de prevenção[2].

Menos conhecidos são os escritos de Ferrajoli no âmbito da Filosofia do Direito e do Direito Constitucional. O estudioso repudia o chamado pós-positivismo e o neoconstitucionalismo. Para ele, o advento do Estado constitucional de direito no século XX, em oposição ao Estado legal de direito do século XIX, não significa uma superação do positivismo, mas o seu completamento[3].

Se no Estado legislativo o administrador está submetido à lei, o Estado constitucional consegue submeter o próprio legislador aos termos da constituição. Mas a constituição para Ferrajoli continua sendo direito positivo e ele não admite que o juiz constitucional maneje os princípios para decidir com base na moral. Segundo ele, o constitucionalismo juspositivista ou garantista que sustenta “rejeita a tentação de voltar a confundir direito e moral, inclusive na forma do constitucionalismo ético”[4].

Essa perspectiva assumida pelo ilustre autor na Filosofia do Direito guarda profunda relação com sua posição na esfera penal. Com efeito, sabemos que o Direito Penal é aquele mais aferrado ao positivismo jurídico: mesmo em tempos de neoconstitucionalismo, não se permite a ponderação ou relativização de princípios como o da legalidade ou tipicidade penal, e nem das garantias processuais penais.

Ferrajoli insiste, no âmbito penal, numa noção própria da Filosofia do Direito e especialmente cara ao positivismo jurídico, que é a tese da separação entre direito e moral. Na esfera penal, não há possibilidade ou não deve haver espaço para que o juiz decida com base em perspectivas morais, nem na hora de tipificar a conduta, nem no momento da apenação. Repudia, portanto, o “direito penal do autor”, em que a reprovação moral e política do réu é o ponto de partida do processo penal. A acusação, por outro lado, deve conter elementos específicos e factuais, capazes de serem refutados pela defesa no plano empírico e não no plano das valorações[5].

A prova assume portanto importância capital no pensamento de Ferrajoli: é preciso que ela seja feita de modo cabal e racional. E aí mais uma vez se encontram suas formulações filosóficas e penais. Não é preciso que a lei seja “verdadeira”, aliás, não se cogita disso, e pode-se em relação a ela aceitar a assertiva atribuída a Hobbes: “auctoritas, non veritas facit legem”, isto é, é a autoridade e não a verdade o que faz a lei.

Mas a atividade judicial, ao contrário, está submetida à exigência da verdade: “veritas, non auctoritas facit iudicium”, ou seja, é a verdade e não a autoridade o que faz a jurisdição.

A decisão judicial não se justifica pela simples autoridade, como defenderia um realismo jurídico vulgar. Ela só se justifica se puder comprovar a verdade, a correspondência do raciocínio judicial com os termos da lei e da constituição, da forma mais objetiva possível e limitando-se ao máximo a subjetividade do juiz[6].

[1] FERRAJOLI, Luigi. El paradigma garantista: filosofía crítica del derecho penal. Madrid: Editorial Trotta, 2018, p. 57.
[2] Ibid., p. 50.
[3] FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo principialista e constitucionalismo garantista. In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, André Karam (orgs). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 13.
[4] Ibid., p. 32.
[5] Idem. El paradigma garantista: filosofía crítica del derecho penal. Madrid: Editorial Trotta, 2018, p. 72.
[6] Ibid., p. 73.

Paulo Gustavo Guedes Fontes é desembargador do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, professor de Direito Constitucional do IDP-SP, doutor em Direito do Estado pela USP e mestre em Direito Público pela Universidade de Toulouse.

Revista Consultor Jurídico










quinta-feira, 21 de junho de 2018

CONSTITUIÇÃO E PODER. O DEVIDO PROCESSO LEGAL CONTRA A PRESUNÇÃO DE CULPA. Por Néviton Guedes


Dias desses conclui uma segunda leitura do livro de Toby Green sobre o apavorante período da Inquisição (Inquisição: o reinado do medo). Já um clássico, sem dúvida. Na verdade, era para ser apenas a análise de algumas poucas partes do que havia destacado na minha primeira leitura, visando uma aula que daria a alunos de graduação em Direito. Porém, definitivamente, o texto se transformou, para mim, num daqueles livros que você não consegue começar a ler sem ir ao final, mesmo que já o tenha lido. Gostei tanto da obra que comecei a presenteá-la aos amigos que se interessam ou trabalham com processo penal.

Com o relato, o autor consegue nos inspirar, sem que o busque diretamente, a cautela benfazeja contra julgamentos antecipados, muito especialmente quando o acusado é daqueles que, por mais justos que queiramos ser, temos prontamente a certeza — e certeza incontornável — de sua culpa.

De fato, imaginem o retorno ao século XVII, num mundo ainda encantado por santos e demônios; numa época, como diria Max Weber, em que o ser humano ainda conseguia falar diretamente com Deus, mas que a pobreza e a ignorância dominante alcançavam, indistintamente, servos e nobres (entre os quais a presença incômoda de muitos analfabetos); não é difícil, olhando para trás, nos colocar a terrível questão: como os pobres mascates judeus, que não admitiam recusar a sua fé, estrangeiros em terras estranhas e fiéis de uma religião então responsabilizada pela morte do próprio Cristo, suportavam os autos de fé da Inquisição, que invariavelmente os condenava à fogueira sob a acusação indefensável de “praticarem judaísmo”, pecado imperdoável para a ignorância de então?

Hoje, em retrospectiva, podemos certificar que os autos de fé tinham menos o propósito de justiça do que a confirmação de certezas desde sempre consolidadas. Mas quantos séculos foram necessários para que chegássemos à conclusão de que muitas vezes a convicção social da culpa ilude e verdade do fato?

Nisso, aliás, nenhuma novidade. A partir do momento em que as sociedades humanas institucionalizaram alguma forma de julgamento dos comportamentos considerados indesejados, parece lícito supor que, desde sempre, esses procedimentos foram recobertos com alguma forma de liturgia, muito semelhante aos rituais religiosos, com finalidade e efeitos indiscutivelmente catárticos.

Os processos catárticos, como todos sabem, além da purificação que o público procura confortavelmente na punição de um terceiro, cumprem também uma função de coesão, nada desprezível para qualquer grupo social. Não é sem razão, aliás, que tanto a psicanálise como a observação de grupos religiosos certifiquem as “descargas de sentidos e emoções” resultantes da catarse provocada pelos ritos e processos expiatórios. Todos saímos melhor depois de castigar e redimir os nossos próprios pecados com a punição de um terceiro que, segundo algum espetáculo confirmatório, com certeza, merece.

Obviamente, em especial nos momentos em que as sociedades confrontam grave crise de identidade e coesão, não terá grande importância, ou significado, pelo menos para a finalidade de recompor a sua unidade, saber se o acusado é culpado ou inocente. De qualquer sorte, é sempre reconfortante à consciência humana ter a tranquilidade de se satisfazer com o sacrifício de pessoas que, independentemente da qualidade do procedimento, se possa ter a certeza, de antemão, de que são indiscutivelmente culpadas.

Não se trata, pois, em boa parte das vezes, de punir com justiça, mas simplesmente de punir.

Tudo isso explica porque, muito embora não possamos negar que todos erramos, no curso da história humana, as sociedades preferem, numa trágica reincidência de comportamento, escolher algumas vítimas que, por distinção e azar, podem ser sacrificadas, seletivamente, em espetáculos públicos, sem grave comprometimento de nosso senso de justiça.

No maravilhoso livro de Toby Green, temos, na experiência dos espetáculos montados para dar publicidade aos autos de fé da Inquisição, a confirmação de que os procedimentos para certificação dos culpados tiveram ali menos o propósito de justiça do que confirmar a estrutura de poder da sociedade com o sangue dos acusados (cito):

“O cortejo seguia pelas ruas de uma das duas mais importantes cidades da América (Cidade do México), anunciando com o estrondo dos tímpanos e dos instrumentos de sopro que um grande auto de fé seria realizado em um mês. (...) Um mês era o tempo mínimo para preparar o grande teatro do auto de fé. Foi construído um cadafalso de cerca de 37 metros de comprimento por 24 metros de largura, em torno do qual foram erguidas oito colunas de mármore, agrupadas em pares. Na pedra angular de um arco acima do cadafalso havia um brasão com o escudo de armas real, e foi construída uma pirâmide decorada com um escudo da fé. Havia pinturas de meninos tocando trombetas acima da porta que levava ao cadafalso, e os prisioneiros seriam mantidos em uma estrutura encimada por uma cúpula. A arena era sombreada por velas de barco fixadas em 43 troncos de aproximadamente 18 metros de altura, e trinta escadas levavam aos apartamentos e outros edifícios, permitindo que o público descansasse das exigências do auto de fé. O conjunto era esplendidamente decorado com pendentes de veludo, tapetes e cortinas vermelhas, e havia tanta atividade que “as pessoas se congregavam todos os dias e ali permaneciam do alvorecer ao anoitecer [...] elas admiravam tudo e sentiam que estavam assistindo a algo que podia se perpetuar através dos tempos”. (...) Todos os assentos estavam ocupados. Poucos dormiam, imaginando as sentenças que seriam aplicadas aos condenados. Contudo, “enquanto na cidade proliferava todo tipo de rumores, o Santo Ofício [...] prosseguia sua obra em silêncio”. Dos gabinetes da Inquisição foram enviados dois padres para ouvir as confissões de 15 pessoas condenadas à morte pela prática do judaísmo, apesar de terem sido batizadas e declararem professar a fé católica. Eram os chamados relaxados, termo que designava aqueles que seriam entregues pela Inquisição às autoridades laicas para serem executados”[1].

Bem observados os fatos, a verdade, ou não, das acusações feitas tinha pouquíssimo significado, seja porque, de antemão, o público e os acusadores já tinham determinado a culpa, seja porque o crime, ou pecado, era a própria condição do acusado (por exemplo, ser judeu), seja porque, em muitos casos, a função de catarse tinha mais importância do que propriamente o interesse de se fazer justiça. A recusa de alguns acusados, apesar do recurso regular e legitimado da tortura, de confessarem, em vez de colocar em dúvida o procedimento, apenas atestava para o público a culpa e a perversidade dos recalcitrantes.

Em síntese, quanto mais insistisse em sua inocência, mais o acusado se confirmava culpado. No processo, a confissão aparecia muito mais como instrumento de legitimação do sistema do que como meio idôneo de se alcançar a verdade. Confessando, ou não, os acusados já se sabiam culpados (cito):

“Todos os relaxados alegaram inocência e afirmaram serem bons cristãos, menos um deles. A exceção era Tomás Treviño de Sobremonte, um mercador itinerante que admitira ser judeu. Como se negara a aceitar a fé cristã, no dia seguinte seria executado na fogueira, enquanto os outros 14 relaxados obteriam a relativa clemência do estrangulamento antes de serem queimados. (...) Então vinham os prisioneiros sentenciados a penitências, como o açoite, a prisão, as galés e o confisco dos bens os reconciliados. Por último, os relaxados eram chamados para receber os estandartes de suas condenações, que “eram sambenitos [o hábito penitencial dos prisioneiros] decorados com chamas e figuras de demônios”; essas imagens aterrorizantes também decoravam as mitras, os capuzes em forma de cone que os prisioneiros usavam a caminho do cadafalso”[2].

Legitimando o sistema, o espetáculo dos autos de fé também permitia confirmar para o público a justiça e a humanidade com que juízes e promotores cumpriam suas funções (cito):

“Cada relaxado ia acompanhado por dois confessores, que não paravam de orar e exortar o condenado a se arrepender. Muitos confessores choravam, o que provocava copiosas lágrimas nos olhos da multidão, ao ver o espírito caridoso demonstrado pelos sacerdotes e o pouco interesse demonstrado pelo acusado”[3].

De tudo isso, não é difícil perceber que, em quadros de comoção social, o difícil não é confirmar a culpa, mas, sim, abrir algum espaço para a defesa da inocência. Os mesmos ritos de afirmação de poder e de purificação de infiéis, com a certificação da culpa antecipada, foram reproduzidos no terror da Revolução Francesa, de 1793-1794, e nos grandes expurgos promovidos pelo regime stalinista, especialmente, entre 1936 e 1938.

Não se pode esquecer a infâmia a que chegou o regime do terror francês, quando, no seu ápice, lança contra Maria Antonieta, totalmente desarmada, presa e indefesa, conforme narrado na bela biografia de autoria de Stefan Zweig, a abjeta acusação de relacionar-se com o próprio filho, pressionando a criança, que já perdera o pai, para que testemunhasse contra a mãe (uma prévia e tentativa do que hoje conhecemos como “delação premiada”).

Por sua vez, em 1936, o procurador-geral de Stalin, Andrei Vichinski, alcançou opróbrio internacional como promotor, no julgamento de Zinoviev e Kamenev, no período conhecido como a “Grande Purga”, atacando suas vítimas indefesas com uma conhecida retórica de culpa presumida, em que clamou, sem qualquer reserva de moral ou pudor, para que fossem exterminados os agora opositores, por ele designados de “cães raivosos (...) animais abjetos (...) raposas e porcos”.

Quando imaginamos que, em todos esses processos, por séculos e com o aplauso de toda a sociedade, o que se assistiu não foi a punição de criminosos, demônios, ou animais raivosos, mas de impotentes e indefesos seres humanos, é que podemos compreender que as garantias do processo, historicamente, foram erguidas não apenas e propriamente para a proteção de quem de pronto saudamos como inocentes, mas, sobretudo, para aqueles que, por qualquer razão, a sociedade está sempre pronta para considerar culpados. Em síntese, quanto mais presunção de culpa, mais importante se faz a garantia do devido processo, da ampla defesa e do contraditório.

[1] Green, Toby, Inquisição: o reinado do medo. Tradução Cristina Cavalcanti. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012 (posição 286-303, Kindle).
[2] Green, Toby, Inquisição: o reinado do medo. Tradução Cristina Cavalcanti. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012 (posição 312, Kindle).
[3] Green, Toby, Inquisição: o reinado do medo. Tradução Cristina Cavalcanti. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012 (posição 320, Kindle).

Néviton Guedes é desembargador federal do TRF-1, doutor em Direito pela Universidade de Coimbra e professor no UniCEUB.

Revista Consultor Jurídico





quarta-feira, 20 de junho de 2018

DIREITO DE DEFESA. A PALAVRA DO COLABORADOR NÃO É SUFICIENTE PARA O RECEBIMENTO DE DENÚNCIA. Por Pierpaolo Cruz Bottini


Pierpaolo Bottini [Spacca]A Lei 12.850/13 prevê que nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador. O legislador não considera o relato do colaborador como prova, como elemento suficiente para revelar ao juiz a certeza da autoria ou da materialidade do crime.

A colaboração premiada é importante para a investigação de delitos — mas é mero instrumento, uma ferramenta de auxílio nas apurações. O colaborador, por ser alguém que confessadamente se envolveu em práticas ilícitas, não tem o status de testemunha. Apesar de ser obrigado a falar a verdade, sob pena de perder os benefícios do acordo, sua condição é diversa. Não se trata de mero expectador de fatos alheios, mas de pessoa envolvida no contexto delitivo, que presta depoimentos com o escopo de obter vantagens permitidas por lei, em troca de informações às autoridades públicas.

Assim, os depoimentos do colaborador devem ser pesados com cautela. Ainda que sejam elemento relevante para orientar investigações, apontar rumos e indicar linhas de pesquisa, não são provas em si. Como já assentado pelo STF, a narrativa do colaborador é um meio de obtenção de provas, um instrumento que direciona as autoridades ao local da prova (STF, HC 127.483).

Por isso, tais declarações não podem — por si — fundamentar uma condenação. Mas segue em aberto outra questão: a narrativa do colaborador, quando desacompanhada de dados de corroboração, pode sustentar o recebimento da denúncia?

O recebimento da denúncia é o ato de inauguração da ação penal, o momento em que o juiz reconhece haver indícios de autoria, elementos capazes de tornar o indivíduo suspeito, de qualifica-lo como réu.

Para receber a denúncia é preciso ao menos de um conjunto de indícios que indiquem ser aquela pessoa suspeita da prática de um crime — e o CPP indica que indícios são as circunstâncias conhecidas e provadas que, tendo relação com o fato, autorizam, por indução, concluir-se a existência e outra ou outras circunstâncias (CPP, artigo 239).

Nessa linha, a já clássica lição de Maria Thereza Rocha de Assis Moura:

“(...) para que alguém seja acusado em juízo, faz-se imprescindível que a ocorrência do fato típico esteja evidenciada; que haja, no mínimo, probabilidade (e não mera possibilidade) de que o sujeito incriminado seja autor e um mínimo de culpabilidade”[1]

A nosso ver, a narrativa do colaborador premiado é insuficiente para legitimar a atuação estatal. Suas palavras não garantem a subsistência de uma ação penal, se desacompanhadas de elementos objetivos e materiais que sustentem a veracidade das declarações.

Nesse sentido, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, em recente julgado:

“A meu sentir, se os depoimentos do réu colaborador, sem outras provas minimamente consistentes de corroboração, não podem conduzir à condenação, também não podem autorizar a instauração de ação penal por padecerem, parafraseando Vitorio Grevi, da mesma presunção relativa de falta de fidedignidade”
(...)
“Se ‘nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações do agente colaborador’ (art. 4º ,§16 d Lei no 12.850/13), é licito concluir que essas declarações, por si sós, não autorizam a formulação de um juízo de probabilidade de condenação e, por via de consequência, não permitem um juízo positivo de admissibilidade da acusação” (STF, 2ª Turma, Inq. 3.994, Rel. para Acórdão Min. Dias Toffoli).

Em outras palavras, a mera palavra do colaborador não é suficiente para o recebimento da denúncia. É necessário algum elemento adicional, algum dado de corroboração para além da palavra do réu e seus manuscritos — valendo lembrar que anotações à mão, em papéis, entregues pelo colaborador são meras extensões de declarações, sem valia como elemento de corroboração, como já decidiu a mesma 2ª Turma do STF:

“Ocorre que uma anotação unilateralmente feita em manuscrito particular não tem o condão de corroborar, por si só, o depoimento do colaborador, ainda que para fins de recebimento de denúncia.

Se o depoimento do colaborador necessita ser corroborado por fontes diversas de prova, evidente que uma anotação particular dele próprio emanada não pode servir, por si só, de instrumento de validação” (STF, 2ª Turma, Inq. 3.994, Rel. para Acórdão Min. Dias Toffoli).

Isso não significa que declarações do colaborador ou seus manuscritos não sejam relevantes — são elementos aptos a dar inicio a investigações que possam levar a outros dados que corroborem sua versão, portanto, merecem consideração. E podem ensejar a concessão dos benefícios previstos em lei.

Mas não são suficientes para o início da persecução penal.

A colaboração premiada é um instrumento legítimo e importante para a investigação criminal, mas deve ser compreendida em seus limites, de forma que condenações e recebimentos de denúncia calcadas apenas na palavra do colaborador — por mais firme e coerente que seja — carecem de legitimidade.

[1] Justa Causa para a ação penal – doutrina e jurisprudência. São Paulo: RT, 2001.

Pierpaolo Cruz Bottini é advogado, sócio do escritório Bottini e Tamasauskas e professor livre-docente de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP.

Revista Consultor Jurídico



ORDEM RESTABELECIDA. FIM DAS COERCITIVAS RESGATA GARANTIAS CONSTITUCIONAIS, DIZEM ADVOGADOS

O Supremo Tribunal Federal decidiu nesta quinta-feira (14/6), por 6 votos a 5, que é inconstitucional a condução coercitiva para interrogatórios. Com isso, fica proibida a prática, que vinha sendo utilizada com frequência em investigações, incluindo a operação “lava jato”. A decisão foi elogiada por criminalistas, que consideraram que o fim da condução coercitiva resgata garantias constitucionais.

Autora de uma das ações analisadas, a Ordem dos Advogados do Brasil comemorou a decisão. “Uma vitória para a democracia! Todos nós queremos o combate ao crime e à impunidade, mas nos estritos termos da lei. Não vou me cansar de afirmar que não se combate o crime cometendo outro crime”, diz o presidente do Conselho Federal da OAB, Claudio Lamachia.

“A Constituição brasileira assegura que ninguém está obrigado a fazer prova contra si mesmo, além do que, o investigado ou acusado tem o direito de permanecer calado, portanto, a condução coercitiva, por si só, já representa uma violência do Estado contra o cidadão, absolutamente imprópria numa democracia”, afirma o criminalista Luiz Flávio Borges D’Urso, presidente de Honra da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (Abracrim).

O advogado Maurício Dieter, chefe do Departamento de Amicus Curiae do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), avalia que a decisão garante preceitos fundamentais. “Trata-se de uma vitória importante na tentativa de restaurar os direitos humanos no processo penal brasileiro, corrompidos que estavam por pretensões punitivas que não merecem qualquer elogio”, afirma Dieter, que fez sustentação oral no STF durante o julgamento – a entidade atuou como amicus curiae em uma das ações.

O criminalista Pierpaolo Cruz Bottini afirma que forçar alguém a participar de interrogatório é uma medida descabida. “A condução coercitiva é um contrassenso. Se o depoimento é ato de defesa e o acusado pode inclusive ficar em silêncio, a medida e descabida.”

Em coluna publicada na ConJur, Bottini já havia defendido o fim da medida, apontando suas ilegalidades. Além disso, ele rebateu os argumentos dos que acreditam que o fim da condução coercitiva aumentará as prisões cautelares. “O fim da condução coercitiva não levará à sua substituição pela prisão temporária, uma vez que os requisitos, as hipóteses de cabimento e as finalidades são distintas”, escreveu.

O criminalista Alberto Zacharias Toron aponta que ao reconhecer a inconstitucionalidade da condução coercitiva, o Supremo Tribunal Federal avança num trabalho que se iniciou com a edição da Súmula Vinculante 14, que considera direito do defensor ter acesso amplo aos elementos de prova.

"É preciso lembrar que, antes desta súmula, era comum realizarem-se prisões buscas e apreensões, e paralelamente se impedia o advogado do investigado de examinar os autos. Ou seja, levava-se adiante uma forma profundamente autoritária de se investigar. E o pretexto era o mesmo, impedir que o advogado orientasse o seu cliente, impedir que o cliente tivesse prévio conhecimento da investigação para supostamente não poder elaborar uma versão defensiva. As conduções coercitivas tinham o mesmíssimo espírito. Portanto, o STF completou um trabalho que iniciou quando editou a SV 14. Pôs fim a uma forma autoritária de se investigar incompatível com o Estado de Direito", afirma.

Para João Paulo Martinelli, professor de Direito Penal do IDP-São Paulo, “a condução coercitiva, da forma como vem sendo aplicada, não possui previsão legal”. “Qualquer medida que restrinja direitos, especialmente a liberdade, precisa ter previsão legal. O voto do ministro Celso de Mello foi magistral, uma aula de processo penal. O ministro lembrou que nosso Código de Processo Penal foi editado na vigência de um regime de exceção, a ditadura Vargas, período em que a Constituição era completamente diferente da atual”, diz.

Martinelli destaca, no entanto, que ainda há outras violações que seguem ocorrendo, “como a prisão preventiva decretada de ofício pelo juiz ou a produção de provas pelo magistrado, quando este faz perguntas às testemunhas, como se fosse parte do processo”.

O criminalista Nelio Machado elogiou o resultado. “A decisão representa o retorno da corte aos princípios universais de respeito às garantias da Constituição, implicando no encerramento do espetáculo medieval das conduções coercitivas.” O advogado João Francisco Neto acredita que em breve outras violações também devem cair. “Cuida-se de notável derrota, dentre outras tantas que estão por vir, daqueles que se empolgam com métodos repressivos inovadores e sem amparo na lei”, avalia.

Professor de Direito Penal e Processual Penal, Daniel Gerber se mostrou espantando com os argumentos apresentados por aqueles que defendem a condução coercitiva para interrogatório. “Definitivamente, estamos em uma cultura punitivista e midiática. O discurso populista superou todas as mínimas garantias que um cidadão deve ter contra o Estado”, diz. Segundo ele, a possibilidade de prender alguém momentaneamente para escutá-lo é insustentável, seja do ponto de vista ético, seja do jurídico.

Prisões cautelares

Vera Chemim, advogada constitucionalista, faz um alerta. “A decisão poderá acarretar no aumento do número de prisões cautelares, entre elas, a ressurreição da prisão temporária, quando se fizer necessária à investigação ou ao processo penal, a menos que se criem outros mecanismos na seara processual penal que possam viabilizar a investigação e o próprio processo penal.”

Entendimento semelhante é o da criminalista Claudia Vara, do San Juan Araujo Advogados. “Preocupa a postura das instâncias ordinárias a partir de tal decisão, pois não se pode admitir, em um Estado Democrático de Direito, a substituição da condução coercitiva pela prisão cautelar, tendência essa que já foi verificada após a concessão da medida liminar pelo ministro Gilmar Mendes nos autos dessa ação, depois da qual houve expressivo aumento do número de prisões cautelares”, avalia.

Nathalia Rocha, do Chenut Oliveira Santiago Sociedade de Advogados, entende que a decisão não representa impunidade e não afetará os depoimentos já colhidos  “Aos que temem a impunidade, é importante que se tenha em vista que as investigações penais não serão prejudicadas, pelo contrário, serão legitimadas pelo respeito a garantias constitucionais, sobretudo ao direito a não autoincriminação.”

Para Daniel Bialski, a decisão encerra uma ilegalidade que, segundo ele, era cometida com o objetivo de forçar uma eventual delação premiada. Everton Seguro reforça esse entendimento: “Acredito que a maioria dos casos na 'lava jato' e outras operações, com uso da condução coercitiva, teve o propósito de intimidar os acusados. Isso não mais ocorrerá após a decisão do STF.”

Miguel Pereira Neto, presidente da Comissão de Estudos sobre Corrupção, Crimes Econômicos, Financeiros e Tributários do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp), avalia que o Supremo acertou ao considerar inconstitucional o uso das conduções coercitivas, por entender que, da forma como vinham sendo feitas, elas afrontam o Estado de Direito.

“Condução coercitiva é medida drástica e só deveria ser aplicada em situação extrema. No entanto, a Justiça vem lançando mão desse instrumento mesmo quando a parte nunca foi intimada a depor espontaneamente. É uma afronta e excrescência típica de estado de exceção, com exposição midiática degradante, execração pública, violação da liberdade e punição antecipada", afirma.

O criminalista José Roberto Coêlho, sócio do escritório Andre Kehdi & Renato Vieira Advogados, concorda. Para ele a tese defendida pelo ministro Gilmar Mendes é correta. “O direito ao silêncio deve ser visto de forma ampla; é o direito de não autoincriminação. Se o sujeito – suspeito, investigado ou réu – pode ficar em silêncio no ato e até deixar de contribuir com a investigação (se negar a fornecer material grafotécnico para que seja feita perícia, por exemplo), é bastante coerente que ele nem mesmo precise se fazer presente em um ato que ele poderia ficar totalmente em silêncio. Por isso, não há sentido em obrigar investigados ou réus a serem conduzidos de forma coercitiva”, destaca.

Revista Consultor Jurídico

https://www.conjur.com.br/2018-jun-15/advogados-fim-coercitivas-resgata-garantias-constitucionais