Com
a pressa dos envolvidos nas apurações da operação “lava jato” em concluir o
caso, voltou ao centro dos debates a possibilidade de se antecipar a execução
das penas para depois da decisão da segunda instância. A ideia, defendida
recentemente em artigo escrito pelo juiz do caso, Sergio Fernando Moro, e pelo
presidente da Associação dos Juízes Federais, Antônio César Bochenek, não é
nova. Ela consta na Proposta de Emenda à Constituição 15/2011, apelidada de PEC
dos Recursos, — e é duramente criticada pela comunidade jurídica.
A
PEC dos Recursos foi idealizada pelo ministro Cezar Peluso quando ele era
presidente do Supremo Tribunal Federal. O foco era antecipar o trânsito em
julgado das decisões judicias para depois do primeiro acórdão de segunda
instância. Com isso, os recursos ao Supremo e ao Superior Tribunal de Justiça
passariam a ser ações rescisórias, usadas para desconstituir o trânsito em
julgado, e não mais ações de apelação.
Na
Comissão de Constituição e Justiça do Senado, o relator da PEC, senador Aloysio
Nunes (PSDB-SP) apresentou uma emenda e
mudou o texto da PEC: a proposta passou a estabelecer que mandados de prisão
possam ser expedidos já depois da decisão de segundo grau, ou do tribunal do
júri, “independentemente do cabimento de eventuais recursos”. A emenda foi
aprovada pela CCJ e substitui o texto original da PEC.
Antecipar
a execução é uma saída posta para dar celeridade à jurisdição criminal e evitar
o abuso das decretações de prisões preventivas. O ministro Gilmar Mendes, por
exemplo, defende que “é preciso ajustar a lei penal ao mundo real”. Ele entende
que é a demora na prestação jurisdicional que encoraja juízes a se arvorar no
papel de combatentes do crime e mandar prender réus antes da condenação.
Mas
alguns dos colegas dele discordam. O ministro Celso de Mello (foto), decano do
Supremo, considera a medida “inaceitável, insuportável, um retrocesso
inimaginável”. Para ele, aprovar a execução antecipada “significa extinguir a
presunção de inocência”.
O
ministro Marco Aurélio, vice-decano da corte, reconhece o problema da a
morosidade da Justiça, mas afirma que a solução é “afastar a morosidade para
ter a culpa formada e o princípio da presunção de inocência mantido”. “Não vejo
como ter-se no campo penal penal uma execução que não seja definitiva, já que
ninguem devolve ao absolvido a liberdade que se tenha perdido. Ele entrará com
ação indenizatória contra o Estado? Temos que cuidar desse problema da máquina
judiciária.”
Realidade
brasileira
O
“mundo real” a que o ministro Gilmar Mendes se refere é a concessão inadvertida
e indiscriminada de prisões provisórias. É o que mostra estudo conduzido pelo
Instituto de Presquisa Econômica Aplicada (Ipea) e pelo Departamento de
Política Penitenciária do Ministério da Justiça (Depen) divulgado no fim de
2014, com base em dados de 2011.
A
conclusão da pesquisa é que, no Brasil, só é processado quem foi preso em
flagrante e só é condenado quem já estava preso. O levantamento diz que 65,5%
das denúncias recebidas pelo Judiciário tratavam de inquéritos abertos depois
de flagrante. Em 87% dos casos, o réu já estava preso. Nos inquéritos abertos
por portaria, a proporção de denúncias aceitas com o réu já preso cai para
12,3%.
E
quando se trata da condenação, as cifras são parecidas: 63% dos réus que
cumpriram prisão provisória foram condenados a penas privativas de liberdade e
17% foram absolvidos. Isso mostra que 37% dos réus que foram submetidos à
prisão provisória não foram condenados a cumprir pena atrás das grades.
Receberam penas restritivas de direitos e medidas alternativas ou a decisão foi
pelo arquivamento do caso ou pela prescrição da pretensão punitiva.
“Ou
seja, o fato de que praticamente quatro em cada dez presos provisórios não
recebem pena privativa de liberdade revela o sistemático, abusivo e
desproporcional uso da prisão provisória pelo sistema de Justiça do país”,
conclui o estudo.
Constituição
brasileira
Já
foi permitido no Brasil a execução provisória das penas. A Lei 8.038/1990, no
parágrafo 2º do artigo 27, estabelecia que os recursos ao Supremo e ao STJ têm
“efeito devolutivo”. Ou seja, podem reformar uma decisão judicial, mas não
suspendem seus efeitos.
Em
março 2009, no Habeas Corpus 94.408, o Supremo entendeu que esse dispositivo
não se aplica à área penal, pois isso significaria antecipar os efeitos de uma
decisão ainda não transitada em julgado. Foi declarada a “inconstitucionalidade
da chamada execução antecipada da pena” por violação ao princípio da presunção
de inocência.
O
ministro Rogério Schietti Cruz (foto), do STJ, entende que a decisão o Supremo
é “incontornável” dentro da “realidade constitucional brasileira”. Estudioso do
assunto, ele acredita que, enquanto a Constituição Federal disser que “ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória”, como está no inciso LVII do artigo 5º, não há como se falar em
antecipação da execução da pena.
A
proposta de Schietti é que se dê nova redação ao princípio da presunção de
inocência, justamente para desatrelá-lo do trânsito em julgado. Segundo ele, o
Brasil é dos poucos países que trata da presunção dessa forma. “Geralmente,
colocam a presunção de inocência atrelada à comprovação da culpa, ou que todos
são inocentes até que se prove o contrário. Em nenhum diploma se inseriu o
trânsito em julgado .”
Julgar
mais
O
advogado Pierpaolo Cruz Bottini é mais direto. Para ele, a emenda à PEC é
inconstitucional. Bottini é doutor em Direito Penal pela USP e é professor da
disciplina na universidade. Ele analisa que é cláusula pétrea o dispositivo da
Constituição segundo o qual uma pena só será executada depois do trânsito em
julgado. Ele concorda com Marco Aurélio: “Em casos cíveis ou patrimoniais, é
possível restituir o bem apreendido inclusive com juros. Mas é complicado
permitir a execução provisória porque não tem como voltar atrás. Como é que se
restitui a liberdade?”
Na
opinião de Bottini (foto), “se é para agilizar a Justiça, que seja julgando”.
“Conferir eficiencia ao Estado prejudicando direitos fundamentais nunca é a
melhor forma de estruturar o Estado Democrático de Direito.”
O
advogado Aury Lopes Jr, professor de Processo Penal da PUC do Rio Grande do
Sul, concorda com Celso de Mello: antecipar a execução é um retrocesso. “O
Supremo colocou a presunção de inocência onde ela deveria estar com o HC
94.408. Já passamos por isso, por que retroceder?”
Na
opinião dele, se o problema é a demora no julgamento, seria mais interessante
aumentar a estrutura do STJ, maior gargalo jurisdicional da atualidade.
"Quando se determina o imediato ingresso no cárcere sem 'cautelaridade',
existe uma equiparação ao tratamento dado ao condenado, pois estamos colocando
alguém para 'cumprir uma pena', em situação igual àquela do condenado
definitivo. E isso é uma antecipação da pena, absolutamente inconstitucional e
inconvencional. Um grave retrocesso civilizatório.”
O
presidente da Associação dos Advogados de São Paulo (Aasp), Leonardo Sica,
concorda com Aury Lopes. Segundo ele,
“a proposta é descabida e oportunista, um retrocesso autoritário".
A aprovação de uma medida como essa, avalia Sica, "representará a
aniquilação de garantias individuais duramente consolidadas na história do
país". "O esforço de gerações de brasileiros comprometidos com a
democracia e o Estado de Direito serão desprezados."
Jorge
André Irion Jobim. Advogado de Santa Maria, RS
http://www.conjur.com.br/2015-mar-31/antecipar-pena-viola-presuncao-inocencia-defendem-juristas
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