MEANDROS DA JUSTIÇA
Em breves palavras, conforme extraímos das lições do Advogado e Professor Nelson Sussumo Shikicima em suas aulas sobre Direito de Família, a guarda é a posse do menor, a sua guarda física, sempre que houver uma separação dos cônjuges. Caracteriza-se, portanto, pela idéia de posse, de custódia dos filhos.
Existem no direito brasileiro, duas formas de guarda:
1. Guarda natural. É aquela que decorre do casamento, da união estável ou da família monoparental. Em tais casos, ambos os pais exercem plenamente todos os poderes inerentes ao pátrio poder e, conseqüentemente, a guarda dos filhos.
2. Guarda judicial. É aquela que ocorre sempre quando o casal estiver separado.
Quatro são as espécies de guarda judicial.
2.1. Guarda única ou unilateral. É a mais corriqueira no Brasil. Nela, temos a figura do guardião que é aquele que tem a posse, a guarda física do filho e o não-guardião, que é o que tem o poder de fiscalização e direito de visitas. O guardião que, normalmente é a mulher, tendo a posse, tem o Poder da Imediatividade, ou seja, só ele decide tudo em relação aos filhos, não cabendo portanto, prestação de contas no que concerne aos alimentos pagos pelo não-guardião. Poderá caber, no máximo, a modificação de guarda caso seja verificado que o dinheiro não está sendo aplicado para o filho.
2.2. Guarda alternada. Significa que a guarda física e, conseqüentemente, o Poder de Imediatividade, alterna-se entre os pais em períodos longos. Normalmente o filho fica seis meses com o pai e seis meses com a mãe. Costuma ser prejudicial para o menor que poderá ter problemas com mudança de colégio, divergências religiosas, preferências esportivas, valores diferentes, etc.
2.3. Guarda de nidação. Também conhecida como aninhamento, é aquela espécie de guarda em que a criança fica em um lar fixo e os pais se revezam mudando-se para a casa onde vivem as crianças em períodos alternados de tempo. É de aplicação quase impossível no Brasil.
2.4. Guarda compartilhada. Veio com a lei 11.698/08 que alterou os arts. 1583 e 1584 do Código Civil. É um sistema de corresponsabilização dos pais separados perante seus filhos menores, em que a posse do filho menor é de ambos simultaneamente. Em assim sendo, o Poder de Imediatividade também será de ambos, acarretando para eles equivalente autoridade legal para tomarem decisões importantes quanto à vida e o bem-estar de seus filhos, permitindo-lhes estarem sempre presentes no cotidiano de seus filhos. Segundo a doutrina, a guarda compartilhada nada mais é do que um chamamento dos genitores que vivem separados para exercerem de uma forma conjunta a autoridade parental em relação aos filhos, na mesma maneira que desenvolviam essa atividade quando casados. Todas as decisões a respeito do futuro e do bem estar do filho, deverão ser decididas conjuntamente. Determina o Código Civil, que esta espécie de guarda ser aplicada sempre que possível, desde que sejam obedecidos quatro requisitos subjetivos que são:
2.4.1. Ambos devem querer a guarda, pois, em regra, ela é consensual. O juiz também pode impor a guarda compartilhada como no caso de criança com doenças graves ou deficiências mentais para que ambos colaborem com a situação.
2.4.2. As crianças terão uma alternância de lares em períodos curtos (caso os períodos sejam longos, teremos caracterizada a guarda alternada).
2.4.3. Os pais deverão ter residências próximas.
2.4.4. Os valores morais, afetivos, educacionais, religiosos, éticos, etc, dos pais, deverão ser semelhantes. Muitas vezes, será necessário que se faça o exame psicossocial.
Como pudemos observar na breve explanação acima, o que diferencia o regime de Guarda Compartilhada dos outros regimes, é justamente o fato de que o denominado Poder de Imediatividade, que é a possibilidade de decidir tudo o que se relaciona com a vida presente e futura do filho, é exercido conjuntamente pelos progenitores.
Pois, segundo informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça, foi baseado nos princípios que regem a guarda compartilhada, que fracassou a tentativa de uma mãe de três crianças que buscava o direito de se mudar com os filhos menores, temporariamente, para os Estados Unidos.
Em caso relatado pela ministra Nancy Andrighi, o pedido foi negado em decisão unânime pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. De acordo com os ministros, o casal exerce guarda compartilhada e um não pode privar o outro do convívio social com os filhos. Como o pai não autorizou a viagem, iniciou-se a disputa judicial para suprimento do consentimento paterno.
O pai sustentou que a mudança implicaria o completo afastamento entre ele e os filhos, rompimento abrupto no convívio com familiares e amigos, além de prejuízo escolar com perda do ano letivo.
Em primeira instância, o pedido da mãe foi negado. Ela recorreu e, na segunda instância, o resultado se manteve. Foram apresentados Recurso Especial e Medida Cautelar ao STJ. No início do julgamento, a ministra Nancy Andrighi ressaltou que se tratava de um dos processos considerados “dolorosos”. Os autos trazem laudos psicológicos que comprovam os profundos danos emocionais sofridos pelas crianças em razão da disputa entre os pais.
A ministra frisou que a decisão ocorreu em sede cautelar e que é passível de revisão na análise mais aprofundada do Recurso Especial. Ao acompanhar o entendimento da relatora, o presidente da 3ª Turma, ministro Sidnei Beneti, ressaltou que a guarda compartilhada não é apenas um modismo, mas sim um instrumento sério que não pode ser revisto em medida cautelar.
A ministra Nancy Andrighi assinalou, ainda, que “não é aconselhável que sejam as crianças privadas, nesse momento de vida, do convívio paterno, fundamental para um equilibrado desenvolvimento de sua identidade pessoal” e que “também não se recomenda que os filhos sejam afastados do convívio materno, o que geraria inequívoco prejuízo de ordem psíquico-emocional”. Para ela, “o ideal seria que os genitores, ambos profundamente preocupados com o melhor interesse de seus filhos, compusessem também seus interesses individuais em conformidade com o bem comum da prole”.
Jorge André Irion Jobim. Advogado de Santa Maria, RS
Como pudemos observar na breve explanação acima, o que diferencia o regime de Guarda Compartilhada dos outros regimes, é justamente o fato de que o denominado Poder de Imediatividade, que é a possibilidade de decidir tudo o que se relaciona com a vida presente e futura do filho, é exercido conjuntamente pelos progenitores.
Pois, segundo informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça, foi baseado nos princípios que regem a guarda compartilhada, que fracassou a tentativa de uma mãe de três crianças que buscava o direito de se mudar com os filhos menores, temporariamente, para os Estados Unidos.
Em caso relatado pela ministra Nancy Andrighi, o pedido foi negado em decisão unânime pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. De acordo com os ministros, o casal exerce guarda compartilhada e um não pode privar o outro do convívio social com os filhos. Como o pai não autorizou a viagem, iniciou-se a disputa judicial para suprimento do consentimento paterno.
O pai sustentou que a mudança implicaria o completo afastamento entre ele e os filhos, rompimento abrupto no convívio com familiares e amigos, além de prejuízo escolar com perda do ano letivo.
Em primeira instância, o pedido da mãe foi negado. Ela recorreu e, na segunda instância, o resultado se manteve. Foram apresentados Recurso Especial e Medida Cautelar ao STJ. No início do julgamento, a ministra Nancy Andrighi ressaltou que se tratava de um dos processos considerados “dolorosos”. Os autos trazem laudos psicológicos que comprovam os profundos danos emocionais sofridos pelas crianças em razão da disputa entre os pais.
A ministra frisou que a decisão ocorreu em sede cautelar e que é passível de revisão na análise mais aprofundada do Recurso Especial. Ao acompanhar o entendimento da relatora, o presidente da 3ª Turma, ministro Sidnei Beneti, ressaltou que a guarda compartilhada não é apenas um modismo, mas sim um instrumento sério que não pode ser revisto em medida cautelar.
A ministra Nancy Andrighi assinalou, ainda, que “não é aconselhável que sejam as crianças privadas, nesse momento de vida, do convívio paterno, fundamental para um equilibrado desenvolvimento de sua identidade pessoal” e que “também não se recomenda que os filhos sejam afastados do convívio materno, o que geraria inequívoco prejuízo de ordem psíquico-emocional”. Para ela, “o ideal seria que os genitores, ambos profundamente preocupados com o melhor interesse de seus filhos, compusessem também seus interesses individuais em conformidade com o bem comum da prole”.
Jorge André Irion Jobim. Advogado de Santa Maria, RS
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