A
esta altura, não é novidade que o presidente Jair Bolsonaro tem inexplicável
fixação pelo uso indiscriminado de medicamentos à base de cloroquina para
solução da epidemia do novo coronavírus no Brasil. Soprassem ventos normais na
República, as "recomendações" do bolsonarismo entrariam por um ouvido
e sairiam pelo outro, causando apenas algum embrulho no estômago. Hoje, com a
sociedade brasileira em curto-circuito autoritário, as consequências são bem
mais graves.
Inicialmente,
o Ministério da Saúde autorizou a disponibilização destes medicamentos apenas
para o tratamento de pacientes com formas graves da Covid-19 [1], mas, no
último dia 20 de maio, o órgão — já comandado por "militar de
confiança" do presidente — alterou o protocolo, recomendando o tratamento
precoce com cloroquina a todos os pacientes. Como se percebe, os médicos
brasileiros foram lançados ao tormento de campanhas oficiais de desinformação e
contrainformação que aumentam os perigos à saúde pública, ao mesmo tempo em que
incrementam riscos de responsabilização criminal deles próprios.
Independentemente
da disseminação do novo coronavírus, o Brasil não é um lugar juridicamente
seguro para médicos, o que se verifica, por exemplo, pela ausência de previsão
de exclusão da tipicidade penal da atividade médica, como disposto no Código
Penal Português [2].
A
experiência pandêmica trouxe novos problemas, especialmente se considerarmos
que a finalidade assumida pela difusão de fake news no campo da saúde, ao invés
de se dirigir ao assassinato de reputações ou influir em processos eleitorais,
visa — por interesses políticos — a neutralizar o acesso da população a
informações fidedignas envolvendo o tratamento adequado para a Covid-19 [3].
Esse conjunto de ações, estratégias e recursos empregados pelo governo federal,
fundados em notícias falsas sobre o sucesso da droga no tratamento da Covid-19,
na prática opera um sistema de contrainformação da qual decorre forte impacto
na autonomia dos pacientes. Esse cenário aumenta severamente os riscos criminais
a que os médicos e demais profissionais de saúde estão submetidos pelo
exercício das suas atividades.
Como
premissa, o ato médico deve ser considerado regular e legítimo sempre que
amparado em determinados requisitos objetivos e subjetivos, o que vale tanto
para o tratamento curativo, quanto aos tratamentos de finalidade exclusiva ou
preponderantemente experimental, em que se incluiriam o uso da cloroquina,
hidroxicloroquina ou outras drogas não testadas integralmente para o tratamento
da Covid-19 [4].
Além
de praticada por médico ou pessoa habilitada, a intervenção médica penalmente
atípica — em que se inclui a prescrição ordinária de medicamentos — deve estar
amparada em uma indicação médica, praticada com intenção terapêutica e estar de
acordo com o "estado dos conhecimentos e experiência da medicina (lexis
artis)" [5]. A esses requisitos, somam-se o dever de assistência, o dever
de esclarecimento e o consentimento informado, circunstâncias que, se
adequadamente atendidas, implicarão em exclusão da tipicidade penal, ou ao
menos causa de justificação da conduta médica [6].
Afinal,
o médico incorre em crime ao receitar medicamentos para a Covid-19 que não
estejam convalidados, em definitivo, pelo conhecimento biomédico? Em
específico, a prescrição de cloroquina/hidroxicloroquina para o tratamento da
moléstia causada pelo coronavírus sujeita os médicos a riscos de
responsabilização criminal?
Todo
tratamento experimental incrementa riscos jurídicos, pois, embora vise à cura
de um paciente, o médico emprega técnicas, métodos e medicamentos em fase de
afirmação e convalidação científica. Em concreto, a indicação que sustenta a
prática médica experimental deve justificar-se, empiricamente, na ineficácia
das ferramentas até então "experimentadas e consagradas na medicina".
O médico deve ter condições de demonstrar, como se refere Mantovani, a
"real idoneidade curativa do tratamento adotado, quer dizer, a sua
utilidade terapêutica" [7].
No
Brasil, o registro de medicamentos sujeita-se à regulação da Agência Nacional
de Vigilância Sanitária, que determina a especificação das indicações médicas
na bula. Evidentemente não se obsta que um dado medicamento tenha o uso
ampliado para o tratamento de outra doença, ou para fase diferente da mesma
patologia para a qual a indicação fora aprovada. A Anvisa pode deliberar sobre
a validade de outras indicações médicas a um remédio já existente, mas, após a
aprovação, estas passarão a constar na bula.
Na
prática da medicina, entretanto, é possível que um profissional médico entenda
necessário, para enfrentar circunstâncias gravosas e emergenciais, a prescrição
"off label do medicamento". Nesse caso, o emprega de forma diversa
das orientações da bula, via indicações e posologias não usuais, administração
por via diferente da preconizada ou em faixas etárias para as quais o remédio
não foi totalmente testado.
A
prescrição off label de medicamentos não é desconhecida, tampouco proibida. Segundo posicionamento do ministro
do Superior Tribunal de Justiça [8] Luís Felipe Salomão, o off label trata-se
de uso "essencialmente correto de medicação aprovada em ensaios clínicos e
produzida sob controle estatal, apenas ainda não aprovado para determinada
terapêutica". No entendimento do Conselho Federal de Medicina no Despacho
Sejur nº 482/2013 [9], conquanto não vedada, a responsabilidade pela indicação
off label do medicamento é "pessoal do médico”, logo, assume as
consequências da prescrição por sua conta e risco.
Em
síntese: a intervenção médica invasiva (lícita) depende da demonstração —
ancorada em provas (epistemologicamente) confiáveis — de concreta idoneidade
curativa da medida ou, do contrário, o paciente converte-se em cobaia, mesmo
que presente, por parte do médico, alguma intenção curativa.
Sem
que esteja amparado em uma indicação segura ou em conformidade à generalidade
das condutas profissionais em casos análogos, o médico se submete a severo
risco de responsabilização criminal.
Quanto
ao uso de cloroquina e hidroxicloroquina, sabe-se que Organização Mundial da
Saúde (OMS) suspendeu os estudos [10], na linha defendida recentemente nos
Estados Unidos, em pesquisas fomentadas pelo Instituto Nacional de Saúde e da
Universidade da Virgínia. Segundo os resultados, não existem benefícios no seu
uso para o tratamento da Covid-19, com indícios, em alguns casos, de
agravamento do quadro clínico, e até mesmo óbito [11]. Entre os possíveis
efeitos colaterais atribuídos a essas drogas encontram-se insuficiência hepática, lesões na retina
ocular e distúrbios cardiovasculares.
É
legítimo concluir, nesse contexto, que a prescrição de remédios à base destes
ativos, seja para o tratamento precoce ou grave de pacientes portadores do novo
coronavírus, constitui espécie de tratamento médico experimental que não atende
ao critério objetivo da indicação "cientificamente experimentada", da
qual se presume a atipicidade da intervenção médica.
Suponha-se,
entretanto, que estejamos errados a este respeito (já que juristas, não
médicos) e que haja estudos confiáveis a respeito do uso de cloroquina para o
tratamento experimental de pacientes com coronavírus. Do ponto de vista penal,
neste caso, mesmo diante da evolução negativa da situação clínica, seria
possível defender a prática regular da atividade médica. Diz-se em tese porque
há de se perquirir um elemento fundamental da responsabilidade médica: a
integridade e confiabilidade do consentimento livre e esclarecido do paciente.
O
"consentimento do ofendido" possui desdobramentos no Direito Penal
que não se pode dar conta neste espaço. Vale salientar, contudo, que o Código
Penal brasileiro refere-se ao consentimento — relativo à atuação do médico —
apenas no artigo 146, no qual estabelece que não constitui crime de
constrangimento ilegal "a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento
do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo
de vida" [12].
Ante
a urgência da intervenção, veja-se que a lei dispensa o médico da exigência de
obter o consentimento do paciente, tendo sido ele (ou família) devidamente informado
ou não do procedimento. Apesar da frágil regulação, fato é que o consentimento
livre e esclarecido do paciente pode ser considerado, em toda e qualquer
intervenção médica, dispositivo central na definição do caráter injusto do
comportamento médico.
O
tema conduz às questões levantadas no início desse texto. Tratando-se de
medidas e protocolos médicos e sanitários para enfrentamento da Covid-19, é
impossível falar em "consentimento esclarecido" no Brasil. O país
governado por Jair Bolsonaro — visando à conservação de um projeto autoritário
de poder, ameaçado pela crise econômica — contaminou o campo da saúde com
práticas de desinformação e contrainformação, fundadas na disseminação de
notícias falsas sobre o tratamento do coronavírus no país.
A
politização — ou mesmo militarização — da ciência brasileira deu lugar ao
obscurantismo. O presidente da República já fala em armar a população para
reagir às políticas pautadas pelo isolamento social. Em concreto, a guerra de
contrainformação, no trato de uma das maiores crises sanitárias no país e no
mundo, criou uma probabilidade concreta de lesão à vida e saúde de um número
indeterminado de brasileiros e estrangeiros em território nacional.
A
aposta em tratamentos experimentais recomendados por autoridades públicas
brasileiras, em especial, prescrição de remédios à base de cloroquina para o
tratamento da Covid-19, deve ser recusada pelos médicos e demais profissionais
habilitados. Os dados e indicações provenientes do governo federal não são
confiáveis, uma vez que as políticas públicas se orientam por interesses
políticos e critérios anticientíficos. Esse estado de coisas, lamentavelmente,
incrementa os riscos penais que recaem sob o exercício profissional da
medicina, além de confundir os cidadãos brasileiros que, perdidos entre crises
políticas artificiais e milícias digitais, não têm condições adequadas de
consentirem, livre e autonomamente, a respeito do tratamento a que devem se
submeter.
[1] O tema foi abordado na
Nota Informativa nº 5/2020-DAF/SCTIE/MS.
[2] Artigo 150 do Código
Penal Português.
[3] Os motivos que
orientam tal política podem ser melhor compreendidos na categoria
necropolítica, empreendida pelo filósofo camaronês Achille Mbembe para
descrever a dinâmica de poder típica de regimes autoritários. MBEMBE, Achille.
Necropolítica. Tradução de Renata Santini. São Paulo: N-1 edições, 2018.
[4] Ambos não se confundem
com as denominadas experiências clínicas, caracterizadas pela intervenção que
se realiza em uma pessoa sem que se vise diretamente o seu tratamento, mas com
o fim de produzir conhecimento terapêutico geral. Cf. Gomes Rodrigues, Álvaro
da Cunha. A Negligência Médica Hospitalar na Perspectiva Jurídico-Penal. Estudo
sobre a responsabilidade criminal médico-hospitalar. Coimbra: Almedina, 2013,
p. 59.
[5] A denominada lex artis
implica em uma regra de avaliação da conduta do médico, a partir do qual se
realiza um juízo da sua conformidade com a “técnica normal requerida, ou seja,
se a atuação médica corresponde ou está conforme à generalidade das condutas
profissionais em casos análogos.” Ibid, p. 40.
[6] A divergência
doutrinária acerca do tema dá ensejo a duas correntes. De um lado, a teoria
dualista preconiza a distinção entre “acordo” – capaz de excluir a tipicidade
penal – e consentimento propriamente dito – este sim, excludente de ilicitude.
BITENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muñoz. Teoria Geral do Delito. 2ª
ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 269. Noutro giro, a teoria unitária preconiza
que o consentimento do ofendido teria, em todos os casos, o efeito de
excludente de tipicidade, ainda que o dissenso não faça parte da redação do
tipo penal. Segundo Roxin: “no puede existir lesión alguna del bien jurídico
cuando una acción se basa em una disposición del portador del bien jurídico que
no menoscaba su desarrollo, sino que, por el contrario, constituye su
expresión.” Derecho Penal – Parte General. Fundamentos. La Estructura de la
Teoria del Delito. Madri: Civitas, 1997.
[7] Mantovani, Ferrando, I
Trapianti e la Sperimentazione Umana nel Diritto Italiano e Straniero. CEDAM,
1974.
[8] STJ – 4ª Turma - REsp.
1729566, j. em 04.10.2018, DJe de 30.10.2018, Rel. Min. Luís Felipe Salomão.
[9] Disponível em:
http://www.portalmedico.org.br/notasdespachos/CFM/2013/482_2013.pdf. Acessado
em: 01/05/2020.
[10] Disponível em:
https://www.who.int/news-room/q-a-detail/q-a-hydroxychloroquine-and-covid-19.
Acessado em: 26/05/2020.
[11] Disponível em:
https://forbes.com.br/colunas/2020/04/hidroxicloroquina-nao-mostra-beneficio-contra-coronavirus-em-estudo-nos-eua/.
Acessado em: 24/04/2020.
[12] Ao seu turno, o
Código Civil refere-se a exigência médica no artigo 13, quando a ressalva da
proibição do ato de dispor do corpo, “quando importar diminuição permanente da
integridade física”, e no artigo 15, quando indica que “ninguém pode ser
constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a
intervenção cirúrgica”.
Antonio
Pedro Melchior é advogado criminalista, sócio-fundador do escritório Melchior
Advogados, professor de Direito Processual Penal e doutor em Direito.
Taiguara
Líbano Soares é advogado criminalista, sócio do escritório Melchior Advogados,
professor de Direito Penal da UFF e do IBMEC-RJ e doutor em Direito.
Revista
Consultor Jurídico
https://www.conjur.com.br/2020-jun-10/melchior-soares-riscos-penais-cloroquina-medicos
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