1.
Tratar sobre função social dos contratos após a vigência da Lei da Liberdade
Econômica (LLE) assumiu um sentido especial nos últimos dias por causa da
pandemia do coronavírus, cujos efeitos sociais e econômicos estão sendo
devastadores em nossa realidade.
O
enfrentamento inicia-se pela Medida Provisória 881/2019 (MP). A exposição de
motivos da MP demonstra que o objetivo visado foi alterar as premissas postas
no Código Civil de 2003 (CC), assim como forte influência da análise econômica
do Direito, além de uma tentativa explícita de incluir dispositivos com o
caráter ideológico dominante na atual gestão de governo, tudo em prol da
"eficiência econômica".[1]
Queria-se
afastar o artigo 421 do CC como fundamento para revisão ou intervenção
heterônoma nos contratos. Em vez de "revogar" o artigo e correr o
risco de que a "ideia" de funcionalização ou "o princípio da
função social" pudesse ser aplicados independentemente de previsão legal,
tentou-se restringir a possibilidade dos poderes no âmbito de uma relação
contratual com fundamento na função social dos contratos.
Veja-se o texto da MP881/2019:
Art. 421. A liberdade de contratar será
exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o
disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.
Parágrafo único. Nas relações contratuais
privadas, prevalecerá o princípio da intervenção mínima do Estado, por qualquer
dos seus poderes, e a revisão contratual determinada de forma externa às partes
será excepcional.
A
boa técnica nem sempre acompanha os propósitos políticos. A parte final do
caput e a expressão "revisão contratual determinada de forma externa"
revelam impropriedades jurídicas e de linguagem. Isso para não falar sobre o
trecho que cria "limites aos poderes" da República, tal como se a
norma tivesse status constitucional.[2]
2.
O Congresso Nacional, dentro dos limites do trâmite de uma MP, demonstrou zelo
maior e o presidente da Câmara dos Deputados acolheu sugestões oferecidas por
Judith Martins-Costa, Otavio Luiz Rodrigues Jr., Rodrigo Xavier Leonardo e
Jorge Cesa Ferreira da Silva,[3], a partir das quais diversos aprimoramentos
foram alcançados, sem possibilidade de reconstruir ou desenhar o dispositivo.
Como
resultado final, retirou-se a expressão "em razão", que era a
condicionante do caput e que expressava a ligação imanente entre liberdade de
contratar e sua funcionalidade, bem como se inseriu um parágrafo único tratando
do princípio da "intervenção mínima" e da "excepcionalidade da
revisão contratual".
Com
isso, o texto do CC passou a ser o seguinte:
“Art. 421. A liberdade contratual será
exercida nos limites da função social do contrato.
Parágrafo único. Nas relações contratuais
privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade
da revisão contratual.” (NR)
Em
síntese, a alteração legislativa pode ser dividida em três aspectos: (1)
eliminação da expressão "em razão", que condicionava liberdade de
contratar e função social dos contratos, (2) inserção do princípio da
"intervenção mínima", e, (3) excepcionalidade da revisão contratual.
O
objeto deste breve artigo é somente o terceiro item: a regra geral vinculada à
função social dos contratos prevendo a possibilidade de revisão contratual em
situações excepcionais, como a que estamos vivendo em um contexto com avanço do
coronavírus.
3.
Até o advento da LLE não havia norma geral prevendo revisão dos contratos,
mesmo em situações excepcionais: a possibilidade de modificação dos efeitos dos
contratos somente era admitida nas hipóteses dos artigos 157, parágrafo 2º,
317, 478 ou 479 do CC. Nenhum desses casos é propriamente uma hipótese de
revisão geral dos contratos.
Outras
disposições sobre empreitada (artigo 620 do
CC), locação (artigo 19 da Lei 8.245/1991), indicam hipóteses concretas
e específicas, que não esgotam e certamente não responderão aos problemas que
decorrerão da pandemia do Coronavírus em seus efeitos econômicos.
A
norma de maior generalidade no sistema brasileiro é o dispositivo do Art. 317
do CC, que funciona como mecanismo de revisão da prestação nas hipóteses de
alterações supervenientes das circunstâncias, quando uma prestação se torna
excessivamente onerosa para uma das partes, o que consequentemente afeta o
contrato e justifica sua revisão.[4]
Francisco
Marino na obra mais recente do Direito brasileiro a respeito da revisão dos
contratos, ainda na perspectiva anterior a LLE, afirmou peremptoriamente que
“não há, em suma, um princípio geral da revisão dos contratos no Direito
positivo brasileiro”[5]
4.
Todavia a generalidade da nova norma[6] abre o questionamento sobre a
possibilidade de revisão dos contratos em casos excepcionais ou quando
atendidos os requisitos de alguma das teorias tais como “teoria da imprevisão”,
“teoria da quebra da base objetiva” ou a “teoria da onerosidade excessiva”,
tendo em vista que não há circunstância mais extraordinária e excepcional do
que o surto de coronavírus.
Não
bastasse a situação fática de isolamento social considerado como necessário
para evitar a proliferação do vírus, há uma miríade de atos normativos
federais, estaduais e municipais restringindo o comércio, a circulação, o
transporte de pessoas, entre outras limitações, cujos efeitos sobre os
contratos são evidentes.[7]
As
situações vividas por conta da suspensão do transporte de pessoas ou fechamento
temporário de shoppings centers certamente levará a necessária alteração dos
ajustes contratuais, tendo em vista fatos extraordinários, muitos inevitáveis e
também imprevisíveis.
A
maior parte dos casos será ajustada entre as partes que cientes da gravidade da
situação encontrarão alternativas adequadas e consensuais, sempre regida pela
ética necessária aos contratos, segundo a boa-fé objetiva. Entretanto, haverá
tantas outras que exigirão uma solução jurídica heterocompositiva para evento
de magnitude como o que estamos passando.
5.
O parágrafo único do artigo 421 não estabelece balizas ou critérios específicos
sobre como promover a revisão do contrato a partir de sua função social em
situações excepcionais, entretanto a dicção legal precisa ser lida e entendida
no contexto do conjunto dos demais marcos normativos oferecidos pela Lei.
Observe-se que tal disposição está em consonância com o disposto no art. 5º da
LINB:
Art. 5º
Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se
dirige e às exigências do bem comum.
A
lei, todavia, não contém de modo integral a solução para os problemas que
decorrerão da suspensão das atividades: será necessário um ajuste complexo para
alterar as condições contratuais ou soluções judiciais ou arbitrais que levem
em conta uma necessária transformação nos efeitos dos contratos.
Nesse
sentido, não há como afastar a interpretação do contrato e como devem as partes
se comportar a teor da função social típica do contrato, além é claro, dos
deveres decorrentes da boa-fé objetiva.
6.
A inevitabilidade de que trata o artigo 393 do CC não regula por inteiro a
matéria, pois simplesmente afasta a possibilidade que uma parte postule os
prejuízos sofridos quando a outra não deu causa, já que o fato que impediu o
adimplemento foi determinado por razões exteriores. Neste caso, há hipóteses de
“isenção, mitigação e de exclusão de certos deveres”,[8] o que evidentemente é
insuficiente para resolver a complexidade dos casos da vida nos quais o próprio
regulamento contratual precisará ser alterado, especialmente nas relações de
longa duração, de fornecimento de mercadorias e de prestação de determinados
serviços continuados.
Diante
desse quadro, a redação do parágrafo único do artigo 421, traz uma norma geral
de revisão dos contratos, fornecendo o critério da “funcionalidade social do
contrato” como parâmetro para que o julgador promova a intervenção quando
necessário.
Como
afirmado anteriormente, seu conteúdo é genérico, porém não pode ser considerado
unicamente programático, tendo em vista que o sistema do código acolhe
hipóteses de tangibilidade contratual, assim como a tradição do Direito Privado
nunca descurou da possibilidade de revisão das condições contratuais em
situações extremas, seja pela presença de cláusulas abusivas e do esforço de
integração e interpretação do contrato, seja pela alteração superveniente das
circunstâncias, que devem prover as linhas para a interpretação e consolidação
dessa nova norma, especialmente pertinente
diante da grande crise na qual estamos submersos.
7.
A questão do equilíbrio ou equivalências contratuais são regulados por normas
específicas, como é o caso do artigo 478, artigo 479 e mesmo em disposições
especiais como as do artigo 620 do CC, ou artigo 19 da Lei 8.245/91, porém as
hipóteses de suspensão e alteração dos efeitos dos contratos relativamente aos
custos dessa suspensão, modo de distribuição dos riscos, entre outros efeitos
podem tomar em consideração os elementos funcionais e a perspectiva
eminentemente social que foi determinante da paralisação das atividades
econômicas e, portanto, fator da quebra a base objetiva da relação contratual.
Caberá
agora à nossa jurisprudência e doutrina completar o trabalho e enfrentar as
inúmeras situações que já estão surgindo e que provocarão importantes
alterações na “vida de relação” (na expressão cunhada por Emílio Betti),
compreendida não somente em sua dimensão econômica, mas fundamentalmente ética
e social.
[1]
O caráter ideológico é apontado por CUEVA, Ricardo Villas Bôas. Apresentação.
In: SALOMÃO, L. F.. CUEVA, R. e FRAZÃO, Ana. LLE e seus impactos no Direito
brasileiro. SP: RT, 2020, p. 01 – 17. Como diz Guido Alpa a ideologia “do
mercado” torna-se muitas vezes irrefletida, óbvia e supérflua. ALPA, Guido.
Contratto e Mercato. In: Le stagioni del contratto. Bologna: Il Mulino, 2012,
p. 113.
[2]
“Essa redação dominada por termos vagos e imprecisos denota descuido da boa
técnica legislativa e do direito como um todo”. FRADERA, Vera. Liberdade
contratual e função social do contrato – Art. 421 do CC. In: MARQUES NETO,
Floriano, RODRIGUES JR., Otavio, XAVIER, Rodrigo. Comentários à LLE – Lei
13.874/2019. SP: RT, 2019, p. 303.
[3]
MARQUES, F. RODRIGUES JR., O. XAVIER LEONARDO, R. Op. Cit, p. 10 e 11.
[4]
Jorge Cesa Ferreira da Silva afirma que o Art. 317 “ancora” a revisibilidade
“na desproporção valorativa da prestação”.
[5]
MARINO, Francisco Paulo de Crescenzo. Revisão Contratual. Onerosidade excessiva
e modificação contratual equitativa. São Paulo: Almedina, 2020, p. 24 – 32.
[6]
RODRIGUES JR. Otavio Luiz e XAVIER LEONARDO, Rodrigo. A MP da liberdade
econômica: o que mudou no CC? www.conjur.com.br, acesso em 23.03.2020,
expressam bem o alargamento da norma, apontando “contradição com os objetivos
da própria medida provisória (...)”.
[7]
Exemplo disso é Decreto n. 46.973, de 16 de março de 2020, editado pelo RJ,
entre muitos outros.
[8]
Sobre a pertinente distinção entre inevitabilidade, força maior e caso
fortuito, o recentíssimo artigo de FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Caso fortuito
e força maior: as questões em torno dos conceitos. Jota: www.jota.com.br,
acesso em 22.03.2020.
Gerson Luiz Carlos Branco é
advogado, professor de Direito Empresarial da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul e membro da Rede de Pesquisa Direito Civil Contemporâneo.
Revista Consultor Jurídico
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