O
sistema de justiça criminal foi constitucionalmente projetado como um complexo
de garantias do cidadão contra o arbítrio estatal. Entretanto, no Brasil dos
nossos tempos, tem se revelado uma máquina seletiva de proteção dos privilégios
elitistas e de combate aos inimigos do mercado. A criminalização da pobreza e
da resistência democrática são faces de uma mesma estratégia tirânica, oculta
fraudulentamente na retórica do populismo penal.
O
caso da jovem Irene revela as mazelas cotidianas do sistema de justiça
brasileiro. Três jovens pobres, quatro gramas de maconha e R$ 75 em espécie.
Foi o quanto bastou para que uma “denúncia anônima” recebida no celular pessoal
de um policial militar motivasse a abordagem, seguida da prisão em flagrante,
convertida em prisão preventiva. Foi o suficiente para que o Ministério Público
formulasse sua acusação por tráfico e associação para o tráfico.
O
sofrimento e a humilhação no cárcere são traumas que acompanharão a jovem Irene
pelo resto da vida. Foram 45 dias até que o advogado Fernando Hideo Lacerda
assumisse a defesa e conseguisse sua liberdade no STJ. Vencida a batalha, a
luta estava longe do fim. Os jovens foram condenados a quase nove anos de
prisão em regime inicial fechado, pela juíza da comarca de Avaré, interior do
estado de São Paulo.
Abrimos
parênteses para algumas reflexões. O que esse mesmo policial militar faria se
recebesse a tal “denúncia anônima” em seu celular, mas agora sobre uma jovem
universitária da classe média paulistana? Abordaria os amigos em frente ao bar
da faculdade e, localizando os quatro gramas de maconha e R$ 75, levaria o
grupo à delegacia?
Ainda
que o fizesse, qual é a probabilidade desses jovens universitários serem
detidos em flagrante, responderem ao processo presos e terminarem condenados a
quase nove anos de prisão pelos delitos de tráfico e associação para o tráfico?
De
volta à realidade, temos diante de nós um caso concreto para ilustrar a
resposta dada pelo sistema de justiça brasileiro quando a garota é pobre e não
frequenta universidade porque deixou os estudos para ser garçonete e conseguir
sobreviver, quando os amigos com quem compartilhava os poucos momentos de
diversão são negros, todos moradores da periferia de um município no interior
paulista. Contra esses corpos, os agentes do sistema penal não se sentem
aplicadores da lei, mas soldados de uma guerra ― declarada contra o tráfico, a
criminalidade, a corrupção ou a impunidade, mas ― que só responde aos
interesses do mercado.
Certa
feita, um comandante da Rota disse que a abordagem nos Jardins tem de ser
diferente da periferia. Talvez os representantes dos interesses que
efetivamente operam as engrenagens do sistema de justiça criminal não tenham a
mesma ousadia para confessá-lo em público, mas as práticas reais do poder penal
revelam que, desde a abordagem até a condenação final, o tratamento no mercado
criminal depende da cara do freguês.
Se
quisermos mudar essa triste realidade, podemos aprender algumas lições com o
caso da jovem Irene.
Primeiro,
é urgente fixar uma quantidade de droga para distinguir usuários de
traficantes. Não há como admitir que uma sociedade que se pretenda civilizada
condene uma jovem surpreendida com quatro gramas de maconha, que não tenha
qualquer vínculo com a mercancia de drogas, a quase nove anos de prisão.
A
Lei de Drogas estimula a seletividade penal ao não estabelecer critérios claros
para se presumir a distinção entre usuário e traficante. Adota-se como critério
não apenas a quantidade de droga, mas também uma avaliação de circunstância
subjetivas tais como a “natureza da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais,
bem como a conduta e os antecedentes do agente”.
Isso
faz com que, na prática, a presunção entre traficante ou usuário se oriente
pela cor da pele, a conta bancária e a escolaridade ou profissão. Nesse
sentido, é urgente que o Supremo Tribunal Federal conclua o julgamento sobre a
descriminalização das drogas, ressaltando-se, sobretudo, a necessidade de
fixação de uma quantidade de droga para distinguir usuário de traficante. O
julgamento do caso (RE 635.659) já conta três votos favoráveis à
descriminalização da maconha, tendo o voto do ministro Barroso adotado como
regra geral de distinção a posse de até 25 gramas. A propósito, neste tema em
especial, merece reconhecimento e aplausos o trabalho magnífico realizado pelo
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (Ibccrim).
Segundo,
é preciso coibir os abusos de autoridade. Não se pode naturalizar a gravidade
da situação segundo a qual policiais militares orientem suas abordagens por
supostas “denúncias anônimas” em seus celulares pessoais, sem sequer
documentá-las oficialmente. Não se pode compactuar com entendimentos
jurisprudenciais no sentido de que a palavra dos policiais goza de presunção
absoluta de legitimidade e basta para autorizar arbitrárias condenações.
Tampouco é possível fechar os olhos à gravidade da conduta dos delegados que
autuam nos flagrantes ilegais, dos promotores que recomendam prisões
preventivas incabíveis e dos magistrados que impõem prisões cautelares em casos
de absoluta desnecessidade ou se negam a cumprir a Lei de Execuções Penais
impunemente.
Terceiro,
é necessário que os tribunais de segunda instância vinculem sua jurisprudência
às cortes superiores sempre que eventual divergência implicar na esfera de
liberdade dos cidadãos. Toda vez que um tribunal de segunda instância determina
a prisão de alguém contrariando orientação jurisprudencial do Superior Tribunal
de Justiça ou do STF, cria-se absoluta desigualdade judicial. A respeito deste
tema, é valioso o trabalho de combate e denúncia realizado pela incansável
Defensoria Pública .
No
julgamento da apelação de Irene, mesmo com a reforma da sentença e fixação da
pena em um ano e 11 meses de prisão, foi negada a substituição por medidas
restritivas de direito e fixado regime inicial fechado ao arrepio do texto
constitucional, conforme reiteradas decisões do STJ e STF.
Cientes
de que o tribunal paulista contraria jurisprudência favorável aos réus, os
desembargadores promovem a seletividade penal mais intensa, pois apenas aqueles
que tiverem condições de levar o caso às instâncias superiores conseguirão
reverter a prisão.
Quarto,
é fundamental que todos enxerguem a falácia tão em voga segundo a qual a prisão
logo após decisão em segunda instância se destinaria à punição de poderosos do
colarinho branco. Mais autoritarismo não significa menos seletividade: a carne
mais barata do mercado penal continua sendo a carne negra.
O
julgamento de Irene em segunda instância, embora tenha reduzido sua pena,
concluiu-se com a determinação para expedir mandado de prisão logo após o
esgotamento da segunda instância. Uma prisão absolutamente ilegal, cuja
inconstitucionalidade em casos idênticos tem sido reconhecida pelos tribunais
superiores.
A
situação é insustentável a ponto de o presidente do STF cobrar publicamente
essa dívida do tribunal paulista: “É uma quantidade enorme de decisões
condenatórias proferidas pelo TJ-SP ao arrepio de súmulas do STJ e do STF.
Dizer que súmula do STJ não tem força vinculante é simplesmente fazer tábula
rasa do papel constitucional dos tribunais superiores. Se eles estão lá para
dar a última palavra na interpretação da lei federal, e dão, dizem como deve
ser entendida, não é razoável que os tribunais e juízes manifestem decisão em
sentido contrário. A livre convicção que se dá ao juiz é a livre convicção dos
fatos. Para o Direito, a Constituição criou o Supremo Tribunal Federal no plano
constitucional e o STJ no plano infraconstitucional. Portanto, o Tribunal de
Justiça de São Paulo tem uma dívida e é bom que a gente o diga e converse sobre
isso. Tem uma dívida em seguir as orientações dos tribunais superiores em
matéria penal. Isso faz com que o índice de Habeas Corpus seja muito grande,
tanto no STJ quanto no STF. É necessário rever esse posicionamento”.
Felizes,
oportunas e corajosas palavras.
Assim,
não é difícil perceber que apontar o dedo para defensores que abusariam dos
recursos é apenas uma tática para ocultar o autoritarismo e a seletividade do
sistema de justiça criminal. Na verdade, cabe à advocacia e à defensoria
pública a nobre missão de resistir diante do autoritarismo penal cotidiano.
Porque
a cada Luiz Inácio preso injustamente sob os holofotes são centenas de milhares
de Irenes, Rafaéis Braga, Marielles e Amarildos: presos, humilhados, calados,
torturados e executados na clandestinidade simplesmente por serem quem são.
Quinto,
é preciso reconhecer que o verdadeiro problema da sociedade brasileira não é a
impunidade, mas a seletividade do sistema penal. Punimos muito, punimos
injustamente, punimos mal. Mas, acima de tudo, punimos seletivamente os
inimigos do mercado. Se a utopia democrática do Direito Penal deveria ser
universalizar as garantias, a retórica populista e fraudulenta do processo
penal de exceção propõe a universalização do arbítrio.
Enquanto
o discurso oficial anuncia o combate à impunidade ou a luta contra a
criminalidade como elementos eficientes para a segurança pública, as práticas
reais do poder penal revelam a crueldade seletiva como tática para imposição de
projetos não democráticos.
Perpetuar
a dominação de classe é a verdadeira missão do sistema carcerário. Enquanto as
famílias privilegiadas matriculam seus filhos nas melhores faculdades, porta de
ingresso ao mercado, as famílias excluídas perdem os seus filhos para o
cárcere, onde serão recrutadas pelo crime organizado.
Seguimos
empurrando a sujeira para debaixo do tapete, ignorando a realidade inevitável
de que os presos humilhados hoje serão reintegrados ao nosso convívio em breve.
Salvo se morrerem no cárcere, eles sempre sairão. Ao invés do temor sobre
quando, a pergunta deveria ser como. Os porões sombrios da nossa sociedade,
anunciados hipocritamente como remédio, são na verdade causa da nossa barbárie.
A
seletividade do processo penal de exceção transparece em duas dimensões. De um
lado, a intensificação da criminalização da pobreza promove a eliminação de
pobres inúteis ao mercado. Basta analisar o perfil da população carcerária:
alcançamos a marca de 800 mil pessoas presas, 40% delas sem condenação, 74%
possuem até 34 anos, 64% são negros, 80% não concluíram o ensino médio, 0%
possui ensino superior completo. De outro lado, a deflagração da criminalização
da resistência democrática promove a perseguição de adversários políticos, de
intelectuais críticos, de comunicadores inconvenientes, da advocacia combativa,
de servidores que permanecem leais à Constituição e de setores estratégicos da
economia nacional inconvenientes à lógica do mercado dito globalizado.
Nossas
tragédias cotidianas tais o caso de Irene são fruto de um mesmo fenômeno
tirânico que promoveu operações espetacularizadas nos últimos anos, hoje
reveladas como fruto de um conluio entre acusadores e julgadores unidos com o
propósito de combater inimigos ideológicos. Nesses processos penais de exceção,
os direitos humanos são enxergados como obstáculos à ilusória salvação penal.
O
amadurecimento democrático passa longe das soluções fáceis anunciadas pelo
mercado da justiça criminal. Ao contrário do que o discurso oficial tenta nos
empurrar goela abaixo, o problema central não é a impunidade, mas a
seletividade do poder penal. Enquanto a cor da pele, o grau de escolaridade, a
conta bancária, as crenças pessoais ou a ideologia professada forem
determinantes criminais, seguiremos reféns de uma máquina tirânica operada pela
lógica eficientista do mercado.
As
centenas de milhares de Irenes revelam que cada grito contra a impunidade serve
apenas para alimentar a forma mais cruel da seletividade penal. Não nos
enganemos imaginando que a perseguição judicial contra lideranças populares
seja um fenômeno isolado e recente na história brasileira. A verdade é que o
processo penal de exceção, forma jurídica de uma guerra deflagrada pelos
interesses elitistas, não passa de uma reedição sofisticada da lógica
escravocrata, em que o sujeito açoitado pelo capitão do mato a serviço do seu
senhor é hoje eliminado por um direito penal a serviço do mercado.
O
Supremo tem, agora, por ocasião do esperado julgamento das ADCS 43, 44 e 54,
anunciado para esta quinta-feira (7/11), uma oportunidade histórica de
reafirmar sua vocação contramajoritária e de de se reencontrar com a
Constituição.
Se
não resolve tudo o quanto aqui apontamos, é fato que ajuda bastante
Pedro Estevam
Serrano é advogado e professor de Direito Constitucional, Fundamentos de
Direito Público e Teoria Geral do Direito da PUC-SP. Pós-doutor em Teoria Geral
do Direito pela Universidade de Lisboa e doutor e mestre em Direito do Estado
pela PUC-SP.
Marco Aurélio de
Carvalho é advogado especializado em Direito Público e sócio-fundador do Grupo
Prerrogativas.
Fernando Hideo
I. Lacerda é advogado e professor de Direito Penal da Escola Paulista de
Direito.
Revista
Consultor Jurídico
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