Parece que já há consenso de que as mensagens divulgadas
pelo site Intercept Brasil foram obtidas por terceiros. Cabe discutir o impacto
jurídico em relação aos intervenientes nas conversas, bem assim da possível
anulação das decisões proferidas por magistrado parcial. Renova-se a importância
de se discutir o que pode ser prova válida e os meios de obtenção.
O estabelecimento de standards probatórios[1], indicando
condições e requisitos para conferência lógica e democrática — em contraditório
— da informação/prova juntada aos autos, constitui-se como garantia contra
decisões desprovidas de racionalidade[2]. Indicam-se, pelos standards de prova
(standard of proof; measure of persuasion; degree of belief; degree of
evidence), graus de certeza e probabilidade médios, capazes de se atribuir o
enunciado provado ou não provado, especialmente no processo penal diante da
tutela de liberdades[3]. Para o estabelecimento do standard, abre-se a noção
exclusivamente legal para se indicar modos de compreensão (doutrina e
jurisprudência, bem assim outros campos do saber), fixando-se o modus operandi
médio[4] do jogo processual penal[5].
Cabe sublinhar a existência de propostas diferenciadas,
dentre as quais se destaca, pelo protagonismo recente, a trazida por Deltan
Dallagnol, segundo a qual, valendo-se das distinções clássicas entre factum
probans (por exemplo, certidão de casamento) e factum probandum (por exemplo,
prova do casamento), bem assim acolhendo o indutivismo como metodologia para
obtenção da “verdade” e o manejo da derrotabilidade, aponta a “inferência para
a melhor explicação” (IME), como o caminho a se seguir:
“A IME conduz à conclusão de que uma dada hipótese é
(provavelmente) verdadeira pelo fato de que ela é aquela que melhor explica a
evidência. Chega-se à conclusão de que foi o gato que arranhou o sofá novo
(hipótese), por vê-lo, com suas garras afiadas, sobre o sofá cujo tecido está
estraçalhado (evidência), e pelo fato de ser hipótese aquela que, dentro das
circunstâncias, melhor explica a evidência”[6].
Embora consolidada por diversos autores, em especial Scott
Brewer, a crítica se estabelece na armadilha do viés retrospectivo e também do
viés confirmatório, dentre outros anteriormente trabalhados noutro estudo[7].
Isso porque, ao se apostar exclusivamente na argumentação, sem as amarras da
presunção de inocência, facilmente se desliza para falácias que moldam
convenientemente o sentido. Tanto assim que a falácia da afirmação do
consequente é problematizada na obra[8], justamente porque, se fixada a
explicação, busca-se compor uma narrativa posterior e conveniente, não raro
colocando “o carro na frente dos bois”, com os riscos cognitivos daí advindos.
Reitera-se a premissa sobre os fatos, na linha de Cordero e Jacinto Coutinho.
Por isso a objeção. Mas deve ser estudada porque facilita o modo como se
estabelecem verdades no processo penal, principalmente a partir de inferências
indiciárias.
Ganha fôlego a distinção entre o grau de exigência de
garantias constitucionais no regime probatório de crimes graves, dentre eles
terrorismo, corrupção, tráfico de pessoas e drogas, por exemplo, e os crimes do
cotidiano. A tendência é o estabelecimento de padrões menos rígidos, mais
flexíveis, em nome do resultado e dito interesse coletivo na apuração da dita
criminalidade organizada[9] (como foi visto delação premiada etc.). Para João
Pedro Gebran Neto, relator dos processos provenientes da operação "lava
jato" no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em crimes complexos e de
difícil apuração, “a prova acima de uma dúvida razoável implica no firme
convencimento acerca da ocorrência do fato e da culpa do acusado. Não é necessária
a existência de certeza absoluta, porquanto esta seja praticamente impossível
ou ao menos inviável. Entretanto, as evidências devem levar o julgador, para
que possa ser emitido um decreto condenatório, ao firme convencimento da culpa,
sendo que a dúvida deve levá-lo à absolvição”[10]. Reiteramos: para compreensão
de um panorama próprio, vale a leitura do livro de Deltan Martinazzo
Dallagnol[11].
Ressalta-se que não se trata de movimento brasileiro, mas
mundial, em que a operatividade das garantias cede diante do interesse de
apuração das condutas tidas como complexas[12]. O que se verifica é o
rompimento dos padrões probatórios, incidindo certa dose de imaginação,
conjecturas, falácias, heurísticas e vieses desprovidos de base probatória. O
resultado é a assunção de certo protagonismo cognitivo incontrolável por parte
dos julgadores, em franca violação às regras democráticas, modalidade de
ativismo e decisionismo, diria Lenio Streck. A exigência de padrões mínimos de
prova não pode ceder diante das imputações, ainda que, por um lado, possa-se
compreender as dificuldades probatórias, de outro, sabe-se que a acusação tem à
disposição mecanismos diferenciados de obtenção de prova (cooperação/delação,
quebra de sigilo, interceptação etc.), além de todo o aparato estatal. Logo,
compreender a nova dimensão do standard probatório não pode significar a
supressão das garantias constitucionais, validando a premissa das hipóteses
sobre os fatos. Por mais que se tenha certeza, ausente provas lícitas/legítimas
que justifiquem a atribuição do predicado “provado”, deveria ser incabível a
condenação no campo do devido processo legal substancial.
Esse raciocínio lembra a história do famoso ovo Fabergé,
avaliado em US$ 20 milhões de dólares, apreendido na casa de Eike Batista.
Tratado com pompa e circunstância, não passava de uma réplica vendida na
internet por US$ 65. Eis um exemplo bem interessante das presunções e da
aplicação das máximas da experiência em matéria de provas no processo penal,
bem como do risco da "evidência". Ninguém estranhou quando no meio da
apreensão de bens caríssimos, carros de luxo, iates, etc., surgiu o tal ovo
Fabergé. Um homem bilionário como Eike, logicamente, poderia ter um superovo
desses. Mais do que isso, no reino da ostentação, era até exigível que
decorasse sua sala com obras de arte e esculturas caríssimas. Esse mesmo ovo,
na sala da nossa casa, seria visto com uma imensa breguice, no mesmo nível do
pinguim de geladeira ou os anões de jardim... Obviamente seria uma
quinquilharia comprada em alguma lojinha para turistas de Miami. Ninguém jamais
imaginaria que seria uma joia produzida por Peter Fabergé entre 1885 e 1917
para os czares da Rússia. Segundo a lógica mundana, o "curso natural das
coisas", as regras extraídas da nossa experiência de vida, era mais do que
evidente que o ovo de Eike era um Fabergé, até ficamos surpreendidos de fazerem
uma perícia para ver algo tão elementar, quase se cogitou de desperdício de
dinheiro público para periciar algo "evidente".
Claro, o evidente seda os sentidos, se basta por si mesmo,
é autorreferenciado, não se discute. Pois é, tudo isso é de uso e abuso
recorrente no campo probatório penal. Mas, nesse caso e como em milhares de
outros, as máximas da experiência estavam completamente erradas. O evidente não
correspondia ao real. No processo penal, há que se ter muito cuidado com
presunções, evidências e máximas da experiência, todas elas podem estar
completamente erradas e conduzir a uma imensa injustiça.
Retomando o argumento, a atividade probatória pode ser: a)
acusatória; b) defensiva; e c) judicial. A iniciativa depende do modelo de
processo que os jogadores aplicam em face de seus mapas mentais, a saber, a
inciativa do julgador depende do modo como compreende o exercício de sua
função. Se for inquisidor, em busca da verdade real, por exemplo, terá postura
proativa, determinando a produção de provas de ofício, fazendo perguntas na
audiência, enquanto se adotar o modelo constitucional, de terceiro, não
intervirá na elaboração do conjunto probatório, assim como na adversarial,
salvo para complementar a linha argumentativa/narrativa já trazida. Muito menos
trocar figurinhas com as partes pessoalmente ou por aplicativos.
Dependeremos, assim, do juiz real[13]. Cabe indagar se em
alguma competição/disputa o juiz participa ativamente dos golpes? Nunca vimos
um juiz de boxe desferir golpes nem de futebol fazer gols, salvo quando estão
agindo em favor de um dos lados ou não sabem manter seu lugar de imparcialidade
(objetiva, subjetiva e cognitiva). Temos, mesmo assim, juízes que entram em
campo e por debaixo das togas "vestem" a camisa de um dos jogadores,
especialmente pela mentalidade inquisitória/autoritária que muitos sequer sabem
que "vestem".
Todos os que acreditam em verdade real — essa fraude cognitiva
— têm a tendência de operar ativamente na lógica da produção probatória. Não há
como mudar o mapa mental deles. Nessa situação, deve-se adotar táticas de
contenção e enfrentamento. A devida atitude complementar não se compadece com o
ativismo probatório, dado que guarda, ao mesmo tempo, respeito à iniciativa
probatória/narrativa dos jogadores de acusação/defesa e garante o caráter
público do processo, mediante esclarecimentos meramente supletivos.
Em face da presunção de inocência, o acusado deveria iniciar
a ação penal absolvido, derrotando-se no decorrer do jogo penal o status de
inocente, razão pela qual a carga probatória é toda da acusação no tocante aos
fatos constitutivos da denúncia ofertada. Cabe ao Ministério Público comprovar,
step by step, os requisitos legais para verificação da conduta e prolação de
decisão condenatória. Isso porque no processo penal constitucionalizado a carga
probatória é da acusação[14]. Ao acusado não cabe provar qualquer conduta
descrita na narrativa da denúncia. Compete ao autor da ação penal a obrigação
de produzir todas as provas necessárias (perda de uma chance probatória) à
formação da convicção do julgador, no círculo hermenêutico prova/fato. Como se
estabelece uma tensão entre a liberdade (presunção de inocência) e a prova
suficiente para condenação, para além da dúvida razoável, a presunção de
inocência foi a escolha democrática de tratamento e julgamento do acusado. Cabe
lembrar a incidência de vieses, heurísticas, bem assim a possível incidência da
dissonância cognitiva[15].
Por fim, utilizada a lógica Deltan, poderíamos invocar a
página 313 do livro: "Se agentes públicos e particulares interessados
utilizavam códigos em conversas telefônicas, e se paralelamente se detectaram
atos oficiais fraudulentos dos agentes públicos em benefício dos
interlocutores, pode-se concluir, a partir da inexistência de explicações
plausíveis (e provas), trazidas pelos réus, que as conversas tinham objetivo
ilícito e o uso de códigos buscava encobrir a prática ilegal".
Boa semana.
[1] ROTHMANN, Gerd Willi. Do “standard” jurídico. São
Paulo: Revista dos Tribunais, v. 371, 1966, p. 12: “O standard jurídico é um
critério de avaliação das relações jurídicas concretas que exprime a conduta
social média e deriva ou da lei ou da jurisprudência”; FERNANDES, Lara Teles.
Prova testemunhal no Processo Penal. Florianópolis: Emais, 2019; MATIDA,
JANAINA; Herdy, R. As inferências probatórias: compromissos epistêmicos,
normativos e interpretativos. In: José Eduardo Cunha. (Org.). Epistemologias críticas
do direito. 1ed.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016, v. , p. 209-239.
[2] KNIJNIK, Danilo. Os standards do convencimento
judicial: paradigmas para o seu possível controle. Revista Forense, v. 353,
jan./fev. 2001, p. 21: “Por modelos de controle do juízo de fato (ou standards,
critérios etc.) provisoriamente definimos enunciações teóricas capazes de
ensejar o controle da convicção judicial objeto de uma determinada decisão. Por
seu intermédio, ao invés de os partícipes de uma relação processual simplesmente
pretenderem a prevalência de uma convicção sobre a outra (p. ex., a do Tribunal
sobre a do Juiz; a do autor sobre a do réu etc.), cria-se um complexo de regras
lógicas de caráter auxiliar, capazes de estabelecer um arsenal crítico comum
para o debate acerca da convicção”.
[3] KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e
tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 42 “Ainda que controverso na
jurisprudência dos Estados Unidos, vale mencionar que um quarto standard foi
criado para servir de critério para a valoração das provas de natureza
indiciária nos processos criminais. O modelo de constatação que deveria afastar
qualquer hipótese razoável que não a de culpa foi reconhecido no caso Lloyd v.
United States, configurando um modelo especial”.
[4] STRENGER, Guilherme Gonçalves. Do “standard” jurídico:
Aspectos cronológico doutrinários. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 496,
1977, p. 29: “Admitida, a título de argumentação, que o ‘standard’ jurídico é o
procedimento que prescreve ao juiz levar em consideração o tipo médio de
conduta social correta, para categoria determinada de atos que ele deve julgar,
como já foi acima explicitado, encontramos na standardização a substituição de
um tipo médio único dos antigos modelos inumeráveis e variados, isto é,
simplificação e unificação, pela individualização das soluções. Com efeito, o
“standard” jurídico, oferece uma solução para cada relação de categorias
jurídicas, o que significa que a aplicação do “standard” no Direito, leva-nos
não a uniformidade das soluções, mas, à individualização judiciária dos
direitos”.
[5] STF, AP 521 (Min. Rosa Weber): “A presunção de
inocência, princípio cardeal no processo criminal, é tanto uma regra de prova
como um escudo contra a punição prematura. Como regra de prova, a melhor
formulação é o ‘standard’ anglo-saxônico–a responsabilidade criminal há de ser
provada acima de qualquer dúvida razoável -, consagrado no art. 66, item 3, do
Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional”.
[6] DALLAGNOL, Deltan Martinazzo. As lógicas das provas no
processo. Prova direta, indícios e presunções. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2015, p. 77.
[7] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal
conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: EMais, 2019 p. 147-172.
[8] DALLAGNOL, Deltan Martinazzo. As lógicas das provas no
processo. Prova direta, indícios e presunções. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2015, p. 128-130: “Josephson assevera que ‘uma conclusão abdutiva
incorreta pode ter resultado apenas de um ou mais dos seguintes erros’: (1) A
conclusão abdutiva falsa foi superavaliada, por exemplo, com relação à
plausibilidade, simplicidade, poder explanatório, ou consistência interna. Isso
pode se dever a erros de raciocínio, crenças de background equivocadas, ou
evidência faltante. (2) A resposta verdadeira foi subavaliada. Novamente, isso
pode se dever a erros lógicos, crenças de background equivocadas, ou à
evidência faltante. (3) A resposta verdadeira não foi considerada. O conjunto
de hipóteses não foi amplo o suficiente. Isso poderia ocorrer porque a resposta
verdadeira estava fora do escopo da experiência passada. (4) Há algo errado com
os dados de modo que eles não precisam na realidade ser explicados. A resposta
verdadeira foi alguma espécie de RUÍDO, a qual não foi considerada, ou se foi
considerada, ela foi subavaliada. Então (d – 4 [anota Deltan: as letras
claramente referem-se aos correspondentes arábicos. Contudo o texto foi mantido
tal como aparece na fonte. Nota de rodapé 356]) é um caso especial de (c – 3)
ou (b -2). (5) A verdadeira resposta foi equivocadamente descartada. Isso é uma
espécie de (b – 2). (6) Pensou-se equivocadamente que a conclusão abdutiva
falsa explica os dados (i.e., foi um erro julgar que, se ela fosse verdadeira,
ela explicaria os fatos). Essa é uma espécie de (a – 1). (7) Pensou-se
equivocadamente que a resposta verdadeira não explica importantes constatações.
Isso é uma espécie de (b – 2)”.
[9] MORO, Sérgio Fernando. Considerações sobre a operação
mani pulite. Revista do CEJ, Brasília, n. 26, jul./set. 2004, p. 61 “De todo
modo, o principal problema parece ser ainda uma questão de mentalidade
consubstanciada em uma prática judicial pouco rigorosa contra a corrupção,
prática que permite tratar com maior rigor processual um pequeno traficante de
entorpecente (por exemplo, as denominadas ‘mulas’) do que qualquer acusado por
crime de ‘colarinho branco’, mesmo aquele responsável por danos milionários à
sociedade. A presunção de inocência, no mais das vezes invocada como óbice a
prisões pré-julgamento, não é absoluta, constituindo apenas instrumento
pragmático destinado a prevenir a prisão de inocentes. Vencida a carga
probatória necessária para a demonstração da culpa, aqui, sim, cabendo rigor na
avaliação, não deveria existir maior óbice moral para a decretação da prisão,
especialmente em casos de grande magnitude e nos quais não tenha havido a
devolução do dinheiro público, máxime em país de recursos escassos”.
[10] TRF 4ª Região, ApCrim. 5026212-82.2014.4.04.7000
(Des. João Pedro Gebran Neto).
[11] DALLAGNOL, Deltan Martinazzo. As lógicas das Provas
no Processo: prova direta, indícios e presunções. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2015.
[12] POZZA, Pedro Luiz. Sistemas de apreciação da prova.
In: KNIJNIK, Danilo (coord.). Prova Judiciária: estudos sobre o novo direito
probatório. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 221.
[13] GIACOMOLLI, Nereu José. Valoração da Prova no Âmbito
da Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Criminal. In: A Prova Penal.
Florianópolis: Empório do Direito, 2015. p 13.
[14] STF, HC 84.580 (Min. Celso de Mello): “AS ACUSAÇÕES
PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE EXCLUSIVAMENTE A QUEM
ACUSA – Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu,
demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrario, ao Ministério Público,
comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a
culpabilidade do acusado. Já não mais prevalence, em nosso Sistema de direito
positive, a regra, que, em dado momento histórico do processo politico
brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que
caracteriza os regimes totalitários, a obrigação de provar a sua própria
inocência (Decreto-lei n. 88, de 20/12/37, art. 20, n.5)”. Consultar: MATTOS,
Saulo Murilo de Oliveira. O ônus da prova na ação penal condenatória: Aspectos
principiológicos e jurisprudenciais. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.
[15] RITTER, Ruiz. Imparcialidade no processo penal:
reflexões a partir da teoria da dissonância cognitiva. Porto Alegre: PUCRS
(Dissertação: Mestrado), 2016, p. 90. Publicada em 2019 pela editora Empório do
Direito.
Aury Lopes Jr. é
advogado, doutor em Direito Processual Penal e professor titular da PUCRS.
Alexandre Morais da
Rosa é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela Universidade Federal do
Paraná (UFPR) e professor de Processo Penal na Universidade Federal de Santa
Catarina (UFSC) e na Universidade do Vale do Itajaí (Univali).
Revista Consultor
Jurídico
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