DIREITOS FUNDAMENTAIS. UMA QUESTÃO DE REGRA OU DE PRINCÍPIO - EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. Por Ingo Wolfgang Sarlet

Mesmo que se trate de tema altamente debatido e controverso, seja no meio acadêmico, seja no plano da mídia e outros tantos foros, mobilizando e polarizando setores de todas as colorações político-partidárias e grupos sociais, a querela em torno da legitimidade constitucional da execução provisória da pena segue acesa e, ademais disso, adquirindo novos contornos, em especial protagonizados pelo STF, sem que aqui se esteja a fazer — por ora — qualquer juízo de valor pessoal.

Além disso, embora já tenhamos — neste mesmo espaço privilegiado — tecido uma série de considerações advogando a substancial inconstitucionalidade do instituto da execução provisória da pena, sublinhando sempre e também agora mais do que nunca que tal posição em absoluto implica leniência com a prática delitiva, inclusive e especialmente quando em causa delitos que impactam o patrimônio e a moralidade pública, aqui abarcando tanto os atos (e omissões) de agentes estatais quanto de atores privados que lucram com tais práticas.

Da mesma forma — para espancar qualquer resquício de dúvida — a posição aqui perfilhada não representa (e nem poderia num ambiente plural e democrático) qualquer tentativa de hostilizar entendimentos em sentido contrário (e muito menos seus autores) visto que em geral calçados em argumentos racionais e razoáveis, também estribados no marco normativo jurídico-constitucional, ademais de direcionados a combater uma impunidade (e, portanto, também um punitivismo) seletiva e que costuma jogar nos calabouços desumanos do nosso Brasil uma quantidade cada vez maior de pobres e mesmo — do ponto de vista da discriminação étnico-racial — afrodescendentes.

Mas o fato é que transcorridos já cerca de dois anos da coluna anterior sobre o tema, não sobrevieram razões que pudessem mudar o meu próprio entendimento, pelo contrário, apenas levaram ao seu fortalecimento.

Antes de mais nada, calha, portanto, recuperar os principais argumentos que sustentam a tese (compartilhada por setores significativos da academia e do meio jurídico-judiciário) de que inconstitucional a execução provisória da pena no Brasil. Aliás, desde que recolocado o debate na pauta do STF também lá não se chegou a um consenso, pelo contrário, a divisão e o dissídio é notório e cada vez mais acirrado, inclusive tendo resultado em decisões de alguns ministros contrariando a posição majoritária formada em controle abstrato de constitucionalidade.

Recordemos, nessa quadra, que um dos argumentos esgrimidos em prol da execução provisória é a falência do sistema judiciário e a possibilidade de diferir uma efetiva punição por muitos anos, em regra levando à prescrição.

Mas aqui o que já dissemos antes segue válido! Em vez de se implantar e acelerar reformas, algumas das quais dependentes apenas de uma atitude proativa dos tribunais (alteração regimental e mudança de alguns entendimentos, priorizar os feitos, etc.), passa a ser preferível, de uma perspectiva pragmática — ainda que bem intencionada —, relativizar a ratio e o telos da garantia constitucional da presunção da inocência, tal qual plasmada no texto da Constituição Federal de 1988.

Outra linha argumentativa favorável à execução provisória sustenta que esta permite que se estabeleça uma maior isonomia entre a grande massa de pessoas que abarrota os nossos estabelecimentos carcerários em condições geralmente indignas (o que o STF enfaticamente reconheceu em decisões paradigmáticas!) e os criminosos da elite política e econômica, que, mesmo quando condenados (e isso normalmente em tempo muito maior do que o corriqueiro) muito raramente acabam cumprindo a pena imposta.

Novamente, embora a situação assim se configure em termos majoritários, ousamos questionar o quanto isso realmente serve aos propósitos de uma isonomia. Com efeito, embora sedutor o argumento, haveria como objetar que justamente quem será mais afetado com a execução provisória seguirá sendo a grande massa da população mais pobre, pois ainda que todos os criminosos do colarinho branco sejam processados, julgados e, quando culpados, condenados, sempre seguirão representando parcela da parcela menor da população. Dito de outro modo, corre-se o risco de se igualar “por baixo”, novamente em possível detrimento de garantia constitucional expressa.

Passados os anos, é de fato isso que se verifica. O número de presos por força de execução provisória da pena subiu drasticamente, embora — e para não falsear a verdade isso deve ser enfatizado — parte significativa dos mesmos já estivesse presa preventivamente durante o andamento do feito até o julgamento na segunda Instância.

Contudo, mesmo que seja este o caso e que a prisão poderia legitimamente ser mantida por presentes os requisitos legais da prisão preventiva, a mudança de qualidade jurídica para uma execução provisória da pena arrosta a regra constitucional da presunção de inocência, visto que prisão preventiva é sempre temporária e execução da pena mesmo em caráter precário indica um juízo de culpa formado mas que poderá eventualmente ser desconstituído.

Colaciona-se também outros trechos da coluna anterior!

Do ponto de vista estritamente jurídico-constitucional-normativo um dos (se não o!) argumentos favoráveis de maior peso é o de que a garantia da presunção de inocência na Constituição Federal foi veiculada por norma-princípio, ou seja, que exige a ponderação (ou balanceamento, se preferirmos) com outros direitos ou bens constitucionais.

Ora, não se cuida de negar a existência de um princípio da presunção de inocência, mas de questionar o quanto tal classificação condiz com os limites textuais da nossa Constituição Federal, que, salvo melhor juízo, indicam que se trata de uma regra, que proíbe uma determinada conduta, pois, apenas para relembrar, o artigo 5º, LVII, estabelece, categoricamente, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Ora, se regras por definição não se submetem a um juízo de ponderação, ao menos não (para os que admitem a possibilidade de superação das regras) no sentido habitual atribuído aos princípios, um aspecto que restaria é discutir o que se pode legitimamente entender por trânsito em julgado. Ainda que se possa aduzir que se cuida de uma definição legal, já que a Constituição Federal assegura a sua blindagem como garantia fundamental sem enunciar uma definição, o conceito haverá de estar em sintonia com a Constituição, ademais de ser interpretado – mormente em sede criminal e em caso de condenação à pena privativa de liberdade – de modo extensivo, ou seja, reforçado, já que do contrário se estaria a romper com o critério de que restrições a direitos e garantias devem ser restritivamente interpretadas.

Além disso, se por trânsito em julgado se entende sentença irrecorrível, da qual não cabe mais recurso, parece problemático sustentar que uma vez respeitado o Duplo Grau de Jurisdição e não cabendo mais recurso com efeito suspensivo, mas cabendo sim, ainda que em caráter excepcional, algum recurso, se possa falar propriamente em trânsito em julgado. Aliás, é de se questionar inclusive a própria constitucionalidade da generalizada (portanto, sem exceção) ausência de efeito suspensivo, em especial quando se trata de privação da liberdade.

Outro argumento favorável que busca reforçar a tese de que a execução provisória estaria a preservar tanto a garantia plena do duplo grau de jurisdição quanto o núcleo essencial do princípio (para nós, regra) da presunção de inocência, vai no sentido de que, no STF, a cota de êxito dos Recursos Extraordinários em matéria criminal é ínfima, menos de um por cento, o que reduziria ainda mais um suposto impacto desproporcional causado pela execução provisória.

Mas aqui novamente (assim como no caso do argumento relativo ao sistema que induz à impunidade) há de se perguntar se a execução provisória de pena de reclusão ainda se justifica mesmo que um em cem (ou mesmo menos) casos julgados pelo STF resultem em absolvição ou anulação do processo ou mesmo em redução de pena que afaste a prisão? E se no STJ, onde, de resto, se julgam bem mais recursos criminais do que no STF, o percentual for bem maior?

Assim, mesmo que aqui só tenhamos apresentado esquematicamente os principais argumentos favoráveis e contrários, já pensamos ser possível questionar, assim como já o fizerem alguns dos ministros do STF, a legitimidade constitucional da execução provisória da pena e isto mesmo em se considerando que a presunção de inocência é princípio e não regra.

Com efeito, admitindo-se, ad argumentandum, que viável um juízo de ponderação, será mesmo proporcional (ou razoável, para quem preferir seguir essa linha) apostar na execução provisória?

Não seria mais correto reconhecer, como possível alternativa, que uma vez confirmada decisão condenatória a pena restritiva da liberdade em regime fechado (no caso dos demais regimes e na ausência de estabelecimento apropriado há de se admitir a prisão domiciliar e outras medidas cautelares), reforçada a legitimidade da decretação e mais ainda a manutenção da prisão preventiva quando a condenação for em sede de Duplo Grau?

O que nos parece de fato inadmissível é, existindo alternativas (desde modificações não tão difíceis de caráter institucional e processual até reforçar a necessidade da segregação preventiva — devidamente motivada — uma vez ocorrida condenação no Segundo Grau de Jurisdição), adotar a execução provisória da pena e com isso admitir que se possa considerar culpado alguém que teve recurso admitido e que, mesmo que em caráter excepcional, poderá ter revertida a sua situação.

Avançando agora em relação ao texto da coluna anterior, é de se considerar, pelo menos em caráter argumentativo, a possibilidade de alteração do conceito de trânsito em julgado, que não tem origem nem por si só status constitucional. Dito de outro modo, ao invés de se definir (como é o caso e a regra tradicionalíssima — e por motivos que soam óbvios — do ordenamento brasileiro e da absoluta maioria dos Estados Democráticos de Direito) trânsito em julgado como decisão da qual não cabe mais nenhum recurso, poder-se ia cogitar que para a configuração do trânsito em julgado bastaria não ser mais manejável recurso com efeito suspensivo.

Mas também esta solução não nos parece tranquila do ponto de vista constitucional, pois o seu efeito seria na prática o mesmo. Alguém com chance real (ainda que diminuta) de ver revertida a sua condenação (ainda que para efeito de redução da pena, mudança de regime de cumprimento, etc.) seguiria tendo uma pena (não completamente definitiva) executada como se já culpado fosse...

Por isso, mais do que uma questão de regras e de princípios no sentido de normas que se distinguem por sua estrutura normativa, seu modo de aplicação, efeitos, etc., se trata de uma verdadeira questão de princípio.

Mais: a eventual consolidação do entendimento de que para uma execução provisória se deva então aguardar uma decisão do STJ pode até diminuir ainda mais as possibilidades reais de alteração do resultado do juízo condenatório (dando em tese maior peso aos argumentos favoráveis), mas não afastam as razões contrárias ao instituto acima revitalizadas.

Com efeito, seguir-se á executando uma pena sem formação de culpa e juízo condenatório definitivo (sem prejuízo da eventual possibilidade de uma exitosa revisão criminal que, contudo, opera justamente para desconstituir uma coisa julgada e não opera como recurso) e com isso superando-se o teor literal do texto constitucional que exige o trânsito em julgado e — também — uma culpa formada.

Mesmo que se possa dizer que tal entendimento assume uma dimensão em regra mais simbólica, é precisamente este argumento que reforça — salvo melhor juízo — a tese aqui retomada, no sentido que não se deve subverter — ainda que com legítimos objetivos — texto constitucional expresso que consagra direito e garantia fundamental, ainda mais em existindo mecanismo alternativo legítimo na nossa ordem jurídica e que basta ser aplicado com critério e rigor, mas sempre de modo motivado na esfera do marco normativo jurídico-constitucional.

Ao fim e ao cabo, o que aqui se reafirma é que no sistema legal brasileiro existem instrumentos adequados e efetivos (quando bem manejados) para dar conta da real necessidade de se combater uma impunidade seletiva e odiosa, especialmente onde se está a saquear os cofres públicos e retirando do Estado a sua capacidade de dar concretude aos objetivos fundamentais do artigo 3º da CF e da efetividade dos direitos fundamentais, sem que se careça de recorrer à execução provisória da pena.

Mas o debate segue e o contraditório só faz crescer.

Ingo Wolfgang Sarlet é professor titular da Faculdade de Direito da PUC-RS, desembargador no TJ-RS, doutor e pós-doutor em Direito.

Revista Consultor Jurídico

https://www.conjur.com.br/2018-ago-25/direitos-fundamentais-questao-regra-ou-principio-execucao-provisoria-pena