As
operações recentemente deflagradas pela Polícia Federal, notadamente a “lava
jato”, tem suscitado polêmicas em torno de expedientes como as delações
premiadas e os acordos de leniência. Este ensaio pretende analisar criticamente
os acordos de leniência previstos nos artigos 16 e 17 da Lei 12.846/2013, que dispõe
sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela
prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá
outras providências.
A
promulgação da Lei 12.846/2013 é em parte inspirada em normativos
multilaterais, tais como a Convenção interamericana contra a corrupção, editada
pela Organização dos Estados Americanos (OEA, 1996), a Convenção sobre combate
à corrupção de funcionários estrangeiros em transações comerciais
internacionais, editada pela Organização para a Cooperação do Desenvolvimento
Econômico (OCDE, 1997), a Convenção das Nações Unidas contra a corrupção (ONU,
2005), bem como em normas de países desenvolvidos como o Foreing corrupt
practices act (EUA, 1997) e o Bribery act (Reino Unido, 2011).
O
objetivo central da nova legislação é tutelar a lisura comportamental dos
agentes de mercado, impregnando as relações comerciais com a noção corporativa
de compliance, assim entendido como o conjunto
de práticas e disciplinas adotadas pelas empresas para alinhar o comportamento
corporativo dos seus agentes ao cumprimento das normas legais e políticas
governamentais aplicáveis ao setor de atuação.
A
Lei 12.846/2013 institui processo administrativo
disciplinar empresarial (artigo 6º a 17) e um novo tipo de ação civil
pública, de caráter punitivo, com legitimidade atribuída às advocacias públicas
e equivalentes em cada esfera e ao Ministério Público (artigo 18 a 21), além de
prever a possibilidade de a Administração Pública firmar dois tipos de acordos
de leniência conforme previsão dos artigos 16 e 17.
Antes
de tratar desses acordos de leniência, convém destacar o meu entendimento de
que a incidência da Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção) exclui automaticamente a
aplicação da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), sob pena de
configuração de bis in idem. Sustento que a lei nova destina-se a enquadrar
condutas empresariais nela definidas (numerus clausus), que não contem com a
participação direta ou indireta de agentes públicos em conjunto com os agentes
empresariais. Uma vez verificada a participação do agente público, deve-se aplicar
a Lei 8.429/1992 e não a Lei 12.846/2013[1], que possui ambiente de tutela
autônomo em relação à primeira, o da “improbidade empresarial.” Relativamente
aos acordos de leniência, os artigos 16 e 17 da Lei 12.846/13 preceituam:
Artigo
16. A autoridade máxima de cada órgão
ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência
com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei
que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo,
sendo que dessa colaboração resulte:
I
- a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e
II
- a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob
apuração.
§
1o O acordo de que trata o caput somente poderá ser celebrado se
preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I
- a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em
cooperar para a apuração do ato ilícito;
II
- a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração
investigada a partir da data de propositura do acordo;
III
- a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e
permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo,
sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu
encerramento.
§
2o A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica
das sanções previstas no inciso II do artigo 6o e no inciso IV do
artigo 19 e reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável.
§
3o O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de
reparar integralmente o dano causado.
§
4o O acordo de leniência estipulará as condições necessárias para assegurar
a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo.
§
5o Os efeitos do acordo de leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que
integram o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o
acordo em conjunto, respeitadas as condições nele estabelecidas.
§
6o A proposta de acordo de leniência somente se tornará pública após
a efetivação do respectivo acordo, salvo no interesse das investigações e do
processo administrativo.
§
7o Não importará em reconhecimento da prática do ato ilícito
investigado a proposta de acordo de leniência rejeitada.
§
8o Em caso de descumprimento do acordo de leniência, a pessoa
jurídica ficará impedida de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 (três) anos
contados do conhecimento pela administração pública do referido descumprimento.
§
9o A celebração do acordo de leniência interrompe o prazo prescricional
dos atos ilícitos previstos nesta Lei.
§ 10. A Controladoria-Geral
da União - CGU é o órgão competente para celebrar os acordos de leniência no
âmbito do Poder Executivo federal, bem como no caso de atos lesivos praticados
contra a administração pública estrangeira.
Artigo
17. A administração pública poderá
também celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela
prática de ilícitos previstos na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, com
vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus
arts. 86 a 88.
Note-se
que o legislador nacional previu dois tipos distintos de acordos de leniência,
um destacado no artigo 16 (regulamentado pelos artigos 28 a 40 do Decreto
8.420/2015) o outro descrito no artigo 17. A percepção dessa dualidade permite
a inferência de que se trata de dois acordos com bases e finalidades diversos,
cumprindo, destarte, diferentes papéis no ordenamento jurídico brasileiro.
O acordo de leniência do artigo 16 da Lei 12.846/2013
tem semelhança com os de delação premiada no âmbito criminal. Ambos exigem um
reconhecimento de culpa pela prática dos ilícitos apontados (artigo 16, III da
Lei 12.846/2013). Essa posição é corroborada na Lei 12.846/2013 pela leitura a
contrario sensu, do seu artigo 7º, segundo o qual não importará em
reconhecimento da prática do ato ilícito investigado a proposta de acordo de
leniência rejeitada. É dizer, o acordo de leniência aceito pressupõe a assunção
da culpa pelo signatário.
De
acordo com as previsões dos parágrafos 2º e 3º do artigo 16 da lei de
improbidade empresarial a assinatura do acordo de leniência isentará a pessoa
jurídica das sanções previstas no inciso II do artigo 6o (publicação
extraordinária) e no inciso IV do artigo 19 (proibição de receber incentivos, subsídios,
subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de
instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo
mínimo de 1 e máximo de 5 anos) e reduzirá em até dois terços o valor da multa
aplicável, sem prejuízo do dever de ressarcimento. Todavia, não garante que a
empresa deixe de ser processada judicialmente para a aplicação das demais
penalidades previstas no artigo 19, I, II e III da Lei 12.846/13,
respectivamente: (a) perdimento dos bens, direitos ou valores que representem
vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtido com a infração, (b) suspensão
ou interdição parcial de suas atividades, (c) dissolução compulsória.
Assim,
considerando o subjacente reconhecimento de culpa inerente a este acordo de
leniência (artigo 16 da Lei 12.846/13), é natural a conclusão de que a empresa
signatária, embora favorecida na esfera administrativa, pode ter sua posição
jurídica prejudicada em âmbito judicial (cível e criminal), fundamentalmente
pela mitigação do seu direito de defesa e de prova. Neste caso, pode ser que a
emenda saia pior do que o soneto. Recomenda-se, no mínimo, redobrada cautela na
formalização de ajustes desse tipo.
Já
o artigo 17 da Lei 12.846/2013, por outro lado, é importantíssimo instrumento
de controle consensual para o âmbito das contratações públicas no Brasil. E ele
teria sido mais bem alocado na própria Lei 8.666/1993, especificamente no
capítulo que trata das sanções administrativas aplicáveis pela inexecução total
ou parcial dos contratos administrativos.
Com
efeito, diferentemente do acordo de leniência previsto no artigo 16 da Lei
12.846/13, o acordo previsto no artigo 17 (ainda não regulamentado) possibilita
que a Administração Pública estabeleça verdadeiros concertos com a pessoa
jurídica responsável pela inexecução total ou parcial de contratos
administrativos, com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas
estabelecidas em seus artigos 86 a 88 (advertência, multa, suspensão temporária
e declaração de inidoneidade).
A
natureza consensual desse segundo acordo de leniência e a potencialidade de
colocar fim imediato a celeumas instaladas entre Administração Pública e
particulares no momento da execução de contratos administrativos revelam
importante mecanismo de correção de rumos e de superação das drásticas soluções
rescisórias em âmbito contratual.
À
guisa de conclusão, reitera-se que o acordo de leniência previsto no artigo 16
da Lei 12.843/2013 é diferente do previsto artigo 17 da mesma lei. O âmbito de
incidência, os motivos inspiradores, o conteúdo e as respectivas
características também o são. O primeiro dificilmente terá aplicação prática,
haja vista que representa reconhecimento de culpa, que poderá ser utilizado em
âmbito judicial contra as empresas e seus dirigentes, para mitigar-lhes o
direito de defesa. O segundo, ao seu turno, é instrumento eficaz e expedito
para proporcionar soluções concertadas e negociadas no âmbito da execução dos
contratos administrativos, tendo aplicação aos ajustes regidos pela Lei
8.666/93 (e Lei 10.520/2002), pela Lei 8.987/1995 (sobre concessão e permissão
de serviços e bens públicos) e pela Lei 11.079/2004 (sobre as parcerias
público-privadas).
[1]
Cf., por todos, REsp 155.992/PA e REsp 896.044/PA.
Fonte.
Revista Consultor Jurídico
Jorge
André Irion Jobim. Advogado de Santa Maria, RS
http://www.conjur.com.br/2015-jul-23/interesse-publico-acordos-leniencia-lei-anticorrupcao-cumprem-diferentes-papeis?utm_source=dlvr.it&utm_medium=twitter
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