Uma
empresa especializada em serviços de criopreservação contratada para o
procedimento deixou de enviar os técnicos responsáveis pela coleta do material,
e o único momento possível para realização do procedimento foi perdido.
Foi
reconhecido, pela a 3ª Turma do STJ, o dano moral sofrido por um bebê em razão
da não coleta de células-tronco de seu cordão umbilical. O caso aconteceu no
Rio de Janeiro, em 2009. Os pais contrataram a Cryopraxis Criobiologia Ltda.,
empresa especializada em serviços de criopreservação, para que fosse feita a
coleta das células-tronco do filho no momento do parto.
Apesar
de previamente avisada da data da cesariana, a empresa deixou de enviar os técnicos
responsáveis pela coleta do material, e o único momento possível para
realização do procedimento foi perdido.
Foi
ajuizada ação de indenização por danos morais em que constaram como autores o
pai, a mãe e o próprio bebê.
A
empresa admitiu que sua funcionária não conseguiu chegar a tempo ao local da
coleta e disse que por isso devolveu o valor adiantado pelo casal. Sustentou
que o simples descumprimento contratual não dá margem à reparação de danos
morais.
O
juízo de primeiro grau, no entanto, considerou que o fato superou os meros
dissabores de um descumprimento de contrato e reconheceu o dano moral (R$ 15
mil para o casal), porém julgou improcedente o pedido feito em nome da criança.
Para a juíza, o dano em relação a ela seria apenas hipotético, e só se poderia
falar em dano concreto se viesse a precisar das células-tronco embrionárias no
futuro.
O
TJRJ também limitou o cabimento de indenização por danos morais aos pais da
criança, por entender que um bebê de poucas horas de vida não dispõe de consciência
capaz de potencializar a ocorrência do dano.
A
decisão levou em consideração que, como a criança nasceu saudável e a
utilização do material do cordão umbilical seria apenas uma possibilidade
futura, não deveria ser aplicada a teoria da perda de uma chance, por não ter
sido evidenciada a probabilidade real de que ela viesse a necessitar de
tratamento com base em células-tronco. Assim, em relação à criança, não haveria
o que reparar.
O
TJRJ, entretanto, elevou o valor da condenação, fixando-a em R$ 15 mil para
cada um dos genitores.
O
relator do recurso no STJ, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, entendeu pela
reforma da decisão. Segundo ele, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido
de reconhecer ao nascituro o direito a dano moral, ainda que não tenha
consciência do ato lesivo.
Segundo
o ministro, os direitos de personalidade do nascituro devem ser tutelados
sempre tendo em conta o princípio da dignidade da pessoa humana, o que derruba
o fundamento adotado pelo tribunal fluminense.
"A
criança foi a principal prejudicada pelo ato ilícito praticado pela
empresa", disse o relator ao reconhecer que foi frustrada a chance de ela
ter suas células embrionárias colhidas e armazenadas para eventual tratamento
de saúde, o que configurou o dano extrapatrimonial indenizável.
O
argumento de dano hipotético também foi afastado pelo relator. Para ele, ficou
configurada na situação a responsabilidade civil pela perda de uma chance, o
que dispensa a comprovação do dano final.
Sanseverino
afirmou que, de fato, não há responsabilidade civil sem dano, mas "entre o
dano certo e o hipotético existe uma nova categoria de prejuízos, que foi
identificada pela doutrina e aceita pela jurisprudência a partir da teoria da
perda de uma chance".
"A
chance é a possibilidade de um benefício futuro provável, consubstanciada em
uma esperança para o sujeito, cuja privação caracteriza um dano pela frustração
da probabilidade de alcançar esse benefício possível", explicou o ministro
ao discorrer sobre a evolução da teoria da perda de uma chance na doutrina
jurídica.
"Por
isso, na perda de uma chance, há também prejuízo certo, e não apenas
hipotético", afirmou, esclarecendo que "não se exige a prova da
certeza do dano, mas a prova da certeza da chance perdida, ou seja, a certeza
da probabilidade". Ele citou diversos precedentes que demonstram a
aceitação da teoria na jurisprudência do STJ.
"É
possível que o dano final nunca venha a se implementar, bastando que a pessoa
recém-nascida seja plenamente saudável, nunca desenvolvendo qualquer doença
tratável com a utilização de células-tronco retiradas do cordão umbilical. O
certo, porém, é que perdeu definitivamente a chance de prevenir o tratamento
dessas patologias, sendo essa chance perdida o objeto da indenização",
concluiu o relator.
A
empresa foi condenada a pagar R$ 60 mil de indenização por dano moral à
criança.
Processo:
REsp 1291247
Fonte:
STJ
Jorge
André Irion Jobim. Advogado de Santa Maria, RS
http://www.jornaldaordem.com.br/noticia_ler.php?id=35152
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