Em função
da queda vertiginosa da atividade econômica por força da pandemia da Covid-19,
acendeu-se intenso debate acerca do cabimento da figura jurídica do factum
principis (fato do príncipe) por ocasião da extinção inevitável de contratos de
trabalho nesse período. Infelizmente, o debate tem sido permeado por uma série
de desinformações e inexatidões técnicas que mais confundem do que esclarecem.
O fato do
príncipe se revela quando a atividade da empresa é paralisada em decorrência de
ato normativo ou legislativo, caso em que parte das obrigações trabalhistas
rescisórias transfere-se para o ente federativo que lhe haja emitido.
O
instituto é definido no artigo 486 da CLT, de seguinte redação: "No caso
de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de
autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou
resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento
da indenização, que ficará a cargo do governo responsável".
De logo,
sem prejuízo do debate e das considerações seguintes, afirmamos que, a nosso
juízo, não se configura a hipótese de fato do príncipe, como regra, nos casos
em debate no cenário atual.
O ato
estatal apto a lhe imputar a responsabilidade de pagamento de verba trabalhista
deve ser imprevisível, por definição. E, francamente, os atos do presidente da
República, de governadores e prefeitos, que visavam ao combate à pandemia e seu
ritmo de disseminação, de modo algum podem-se reputar inesperados. Antes, as
medidas sanitárias tomadas constituíam uma obrigação do poder público de
proteger a saúde pública.
A própria
Organização Mundial da Saúde reconheceu o caráter pandêmico da Covid-19 e o
estado de emergência de saúde pública de importância internacional. Ante a
situação posta, não cabia alternativa aos chefes dos poderes executivos senão
adotar as medidas sanitárias de interesse coletivo que se classificam, então,
como ato vinculado, sem qualquer traço de discricionariedade, em princípio.
Ademais,
o ato de império de que resulte a obrigação de indenizar "é aquele que
ocasiona um dano anormal e específico a pessoas determinadas, violando o
princípio da isonomia, segundo o qual os ônus sociais da atividade
administrativa devem ser igualmente distribuídos entre todos".
A
respeito da responsabilidade objetiva do Estado (CF, artigo 37, § 6º), a
festejada administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona:
"Somente se pode aceitar como pressuposto da responsabilidade objetiva a
prática de ato antijurídico se este, mesmo sendo lícito, for entendido como ato
causador de dano anormal e específico a determinadas pessoas, rompendo o
princípio da igualdade de todos perante os encargos sociais. Por outras
palavras, ato antijurídico, para fins de responsabilidade objetiva do Estado, é
o ato ilícito e o ato lícito que cause dano anormal e específico".
No mesmo
sentido o escólio de Gilmar Ferreira Mendes: "O dano especial é aquele que
onera, de modo particular, o direito do indivíduo, pois um prejuízo genérico,
disseminado pela sociedade, não pode ser acobertado pela responsabilidade
objetiva do Estado. Bandeira de Mello pontifica que o dano especial é aquele
“que corresponde a um agravo patrimonial que incide especificamente sobre certo
ou certos indivíduos e não sobre a coletividade ou sobre genérica e abstrata
categoria de pessoas. Por isso, não estão acobertadas, por exemplo, as perdas
de poder aquisitivo da moeda, decorrentes de políticas estatais
inflacionárias".
No caso
das medidas governamentais tendentes a conter o alastramento do ritmo de
contágio do novo coronavírus, há uma ampla zona de indeterminação das pessoas
atingidas, abrangendo praticamente todas as pessoas físicas e jurídicas do
país, atingidas em maior ou menor grau.
É lição
primária de que "Direito é bom senso". E causaria estranheza e
estupefação que o poder público fosse obrigado a indenizar quando toma medidas
de proteção à saúde de toda a população. Na esteira da jurisprudência pátria,
se "a ação do poder público tem por objetivo resguardar interesses maiores
da população" não se configura o factum principis.
Nada
obstante, caso excepcionalmente se revele a ação despropositada do ente público
que haja determinado a suspensão injustificada de atividades absolutamente
essenciais, ou tenha prolongado por tempo manifestamente excessivo as medidas
de interdição, pode-se cogitar de sua responsabilização. Essa avaliação deve
ser feita, no entanto, sempre presumindo a razoabilidade dos atos de inibição
de atividades ante sua imperiosa motivação, constituída, repita-se,
extraordinária a hipótese de caracterização do fato do príncipe.
De todo
modo, como se percebe da leitura atenta do preceito legal, desde que
configurada a sua ocorrência, o fato do príncipe encerra hipótese de cabimento
bem mais restrita do que se tem propagado ultimamente. Com efeito, todas as
pessoas físicas e jurídicas, em maior ou menor grau, sofrerão os efeitos das
medidas governamentais de combate ao alastramento do vírus, que restringem
substancialmente a atividade econômica. No entanto, ainda que com todas as
dificuldades previsíveis, diversas empresas seguirão em funcionamento, ou seja,
não terão descontinuadas as suas atividades. Quanto a estas, portanto e nos
termos da lei, não cabe sequer cogitar da figura do fato do príncipe e suas
consequências legais.
Em
relação àquelas empresas que encerrarem suas atividades, ainda que
temporariamente, em razão do cenário econômico devastador, aplica-se a regra do
artigo 486 da CLT. No entanto, aqui cabem ainda duas ressalvas importantes.
Primeiro, é necessário que o motivo da paralisação da atividade seja
indubitavelmente decorrente de determinação de autoridade pública, de modo que
a previsão legal não alcanças os casos de empresas que já viessem atravessando
período de adversidade e crise econômica intensa anteriores à pandemia e às
ações governamentais. Além disso, a referência legal à "paralisação
temporária" das atividades empresariais como hipótese de incidências das
regras do factum principis não autoriza que certo empreendimento feche as
portas, para reabertura dentro de curto espaço de tempo, insuficiente à caracterização
do instituto em foco.
Decerto,
nem sempre será simples a avaliação casuística dessas duas circunstâncias.
Porém, é evidente que a lei deve ser interpretada de acordo com os "fins
sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum", não se admitido
que ninguém se valha desse momento conturbado para auferir vantagens por sua
aplicação desvirtuada.
Retomando
o texto normativo, configurado o fato do príncipe, "prevalecerá o
pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável". A
que indenização estaria se referindo o legislador? O artigo possui a redação em
vigor desde o ano de 1951. Naquela altura, vigia o regime da estabilidade
decenal, pelo qual, em apertada síntese, o empregado adquiria a garantia
definitiva do emprego após o cumprimento de dez anos de serviço. No caso de
dispensa imotivada antes de se completar os dez anos de trabalho, o empregador
pagava ao empregado uma indenização em conformidade com o tempo de serviço do
empregado, nos termos do artigo 478 da CLT.
Pois bem.
Com a promulgação da CF/88, o regime do FGTS foi universalizado a todos os
empregos urbanos e rurais (artigo 7º, III), sucedendo o regime da estabilidade
decenal, que apenas passou a se aplicar residualmente aos poucos empregados a
ele vinculados e que à época já tivessem adquirido o direito à garantia de
emprego.
A
indenização pela dispensa imotivada, no regime da estabilidade, foi substituída
pela indenização compensatória pela dispensa imotivada, no importe de 40% sobre
o FGTS depositado na conta vinculada do empregado no curso do contrato (Lei nº
8.036/90, artigo 18, §1º).
Portanto,
nos textuais termos do artigo 486 da CLT, caso o fato do príncipe, com as
limitações já referidas, venha a ser reconhecido em relação a certa empresa,
esta apenas transferirá ao "governo responsável" o pagamento dessa
verba rescisória, a "multa" incidente sobre os depósitos do FGTS,
ordinariamente de 40%, mas que nesse caso será devida pela metade.
Cabe
destacar que o fato do príncipe é uma espécie do gênero força maior que, em sua
acepção trabalhista, abrange todo acontecimento inevitável e contrário à
vontade do empregador e para o qual não concorreu, direta ou indiretamente, e
que lhe afete substancialmente a situação econômica e financeira. E, assim
sendo, as verbas rescisórias, na hipótese de força maior — inclusive e por
óbvio na hipótese de factum principis —, são devidas pela metade (CLT, artigo
502, II).
Coerentemente,
a nós parece que a redução pela metade da "indenização", na forma
prevista no artigo 502 da CLT, abrange tão somente a referida "multa"
do FGTS. Aliás, se notarmos o que consta do inciso III do mesmo artigo 502, ao
se cogitar da extinção por força maior do contrato por prazo determinado,
apenas o que se reduz à metade é a indenização do artigo 479 da CLT, indicativo
seguro de que a limitação não se estende a outras verbas rescisórias (v.g.,
saldo salarial, aviso prévio indenizado, férias e 13º salário proporcionais).
Duas últimas observações sobre esse aspecto: seria absurdo que o saldo salarial
fosse pago por metade, o que implicaria em trabalho sem contraprestação; e, ao
menos no caso do fato do príncipe, não pode haver dúvida de que o aviso prévio
sempre será indenizado, não se cogitando da hipótese de comunicação antecipada
do rompimento do vínculo quando este chegou a seu termo por ato externo
imprevisível e que causou a paralisação das atividades da empresa.
Em suma,
portanto, o reconhecimento do fato do príncipe na linha já mencionada transfere
ao ente público a responsabilidade pelo pagamento, exclusivamente, da
indenização de 20% sobre os depósitos do FGTS. As demais verbas trabalhistas e
rescisórias seguem a encargo do empregador que teve sua atividade paralisada.
Ante os
limites deste ensaio, não nos cabe abordar as minúcias processuais do
reconhecimento judicial do fato do príncipe. Assim, de uma maneira bastante
sintética, apenas pontuamos que, processualmente, a alegação de fato do
príncipe cabe ao empregador, reclamado, em preliminar de contestação (CLT,
artigo 486, §1º) — e jamais ao reclamante, como se vem equivocadamente
divulgando, o qual não possui relação jurídica alguma com o ente público
cogitado, faltando-lhe até interesse jurídico para tanto. Deduzida a preliminar
e apontado o fato do príncipe, a pessoa de direito público será intimada para
se manifestar no prazo de 30 dias (CLT, artigo 486, §1º), em atenção aos
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LV).
A seguir, o próprio juiz do Trabalho proferirá decisão interlocutória
reconhecendo, ou não, o factum principis; em caso positivo, o ente público
integrará o polo passivo da ação e, nessa condição, condenado ao pagamento da
parcela já referida.
Com essa
breve incursão na questão processual que envolve o tema, apenas pretendemos
apontar que, do ponto de vista estritamente econômico, possivelmente seja
contraproducente ao empregador postular o reconhecimento do factum principis.
Afinal, ainda que acolhida a pretensão, isso decerto implicará riscos e custos,
como no caso de rejeição da preliminar, com a condenação ao pagamento de
honorários sucumbenciais ao ente público.
Destarte,
esse rápido e despretensioso estudo retrata nossas primeiras impressões sobre a
aplicação do instituto do fato do príncipe em função dos transtornos imediatos
causados pela pandemia da Covid-19. O debate a respeito da melhor interpretação
desse instituto no contexto histórico ora enfrentado ainda está em seu estágio
preliminar, ficando o registro de nossa modesta contribuição para o
enfrentamento jurídico do tema.
Rodrigo
Dias da Fonseca é juiz no Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região e diretor
da Escola da ABMT (Associação Brasileira de Magistrados do Trabalho).
Revista
Consultor Jurídico
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