"Ao Judiciário não compete nenhum poder estatuinte de
criar normas gerais ou organizar serviços públicos. Mas ele possui no mais alto
grau o poder impediente de corrigir e reparar, não apenas os desmandos dos
demais órgãos públicos (e também dos particulares dotados de poder na
sociedade), mas também em tese o de suprir as omissões inconstitucionais dos
órgãos estatais no exercício de suas funções", diz o jurista Fábio Konder
Comparato
Uma característica permanente da sociedade brasileira é a
sua dualidade estrutural; ou seja, por trás do mundo oficial sempre existiu uma
realidade de fato bem diversa, dominada pelo poder oligárquico. O corpo de
magistrados, entre nós, sempre integrou os quadros dos grupos sociais
dominantes, partilhando integralmente sua mentalidade, vale dizer, suas
qualidades e defeitos, entre os quais o vício endêmico da corrupção.
No período colonial, a administração da justiça cabia aos
“poderosos do sertão”, os quais detinham os postos de coronéis ou
capitães-mores da milícia. Unia-se, assim, a força militar com o poderio
econômico, o que fazia da administração da justiça uma verdadeira caricatura.
Essa situação permaneceu imutável durante todo o período
imperial. Durante a chamada “República Velha”, com apoio nas ideias
federalistas, a dominação de fato dos potentados locais sobre os magistrados
recrudesceu enormemente. Durante o período getulista, com o curto interregno da
Constituição de 1934, todas as garantias constitucionais da magistratura foram
suspensas, voltando a vigorar apenas com a Constituição de 1946.
O golpe de Estado de 1964 instaurou um regime
empresarial-militar, que suprimiu a totalidade dos direitos e garantias
fundamentais, inclusive da magistratura; embora estes últimos tenham sido
nominalmente restabelecidos em 1979, com a promulgação da Lei Orgânica da
Magistratura Nacional. Na verdade, o Estado de Direito só voltou a vigorar em
nosso país com a promulgação da Constituição de 1988.
Em 2004, a Emenda Constitucional nº 45 criou o Conselho
Nacional de Justiça, com a função de controlar todos os órgãos do Judiciário. O
Supremo Tribunal Federal, no entanto, esquivou-se da submissão a esse controle.
Atualmente, impõem-se duas grandes reformas na organização
do Poder Judiciário: (1) a ampliação e o aprofundamento do controle de seus
órgãos; (2) a instituição de novos instrumentos de controle desses órgãos.
A função judiciária é essencial a toda organização
política. Foi a partir da instituição dos juizados reais na Baixa Idade Média,
garantindo paz e justiça às populações mais pobres, exploradas pelos barões
feudais e menosprezadas pelas autoridades eclesiásticas, que nasceu e pôde
desenvolver-se o Estado moderno [1].
Em assim sendo, não se pode deixar de indagar: – A quem há
de ser atribuída no Estado a função jurisdicional? Em razão do que, devem os
titulares desse poder exercê-lo? É admissível que os órgãos judiciários atuem
sem controles?
A resposta a tais perguntas fundamentais não pode ser
feita no plano puramente teórico, sem uma análise concreta da realidade social
em que se insere a organização política. Tal realidade define-se,
essencialmente, por dois fatores intimamente relacionados: de um lado, a
estrutura efetiva (e não apenas oficial) de poder dentro da sociedade; de outro
lado, a mentalidade coletiva vigente, entendendo-se como tal o conjunto dos
valores éticos predominantes no meio social. No Estado contemporâneo,
notadamente no quadro da civilização capitalista, a mentalidade coletiva passou
a ser moldada decisivamente pelo grupo social detentor do poder supremo, em
função de seus próprios interesses.
Comecemos, pois, por tentar definir, com base nesses
elementos estruturantes, a característica própria da realidade social
brasileira nos cinco séculos de sua formação histórica, para poder compreender,
em seguida, a atuação dos órgãos judiciários dentro desse amplo contexto
social, e concluir com uma proposta de mudança em função do bem comum.
O dualismo
estrutural da sociedade brasileira
Desde os primeiros decênios da colonização portuguesa, a
sociedade aqui organizada apresentou um caráter dúplice: por trás do mundo
jurídico oficial, protocolarmente respeitado, sempre existiu uma realidade de
fato bem diversa, em geral oculta aos olhares externos, realidade essa em tudo
conforme aos interesses próprios dos titulares do poder efetivo.
Estes últimos, ao longo de nossa evolução histórica,
formaram uma parelha, constituída pela aliança dos potentados econômicos
privados com os grandes agentes estatais. Os componentes desse casal político,
desde o início da empresa colonizadora – pois a colonização do Brasil, como bem
salientou Caio Prado Jr.,[2] teve um caráter nitidamente mercantil – buscaram,
antes de tudo, realizar seus próprios interesses e nunca o bem comum do povo.
Na verdade, esse conúbio empresarial-estatal, bem ao
contrário do que sustenta a ideologia do liberalismo econômico, é da essência
do sistema capitalista [3]. Ora, desde o início da colonização, o Brasil foi
dotado de uma estrutura de poder e de uma mentalidade coletiva marcadas pelo
“espírito capitalista” de que falou Max Weber.
Em consequência, nunca existiu, no seio de nossos grupos
dominantes, uma clara consciência do patrimônio público: os recursos estatais,
mesmo quando oriundos de tributos, sempre foram tidos como uma espécie de ativo
patrimonial da sociedade de fato, formada pelos empresários privados e os
agentes estatais. De onde decorreu o fato de a corrupção só dar ensejo à
abertura de processo penal quando de pequeno montante. Para os grandes corruptos
– pelo menos até bem pouco tempo, e fora da Administração Central! – sempre
prevaleceu o velho costume da impunidade. Ou seja, “suje-se gordo!” como
ilustrou Machado de Assis em conto famoso de Relíquias de Casa Velha.
Outro fator decisivo, na consolidação da estrutura de
poder e na formação do caráter nacional brasileiro, foi a persistência legal do
sistema de trabalho escravo durante quase quatro séculos. Importa salientar que
a prática do escravismo não se limitou ao setor empresarial, à época fundamentalmente
agrícola, mas abrangeu também, de modo amplo, o meio urbano, a vida doméstica e
a própria Igreja Católica. Como assinalou o Visconde de Cairu em carta a um
amigo, datada de 1781, “é prova de extrema mendicidade o não ter um escravo”.
Dentre os vários efeitos sócio-políticos engendrados pela
escravidão no Brasil, dois merecem destaque.
Em primeiro lugar, a não aceitação, na mentalidade
coletiva e nos costumes sociais, do princípio de que “todos os seres humanos
nascem livres e iguais, em dignidade e direitos”, como proclama o Artigo
Primeiro da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. A desigualdade
social, com a qual nos defrontamos todos os dias, raramente nos escandaliza;
ela aparece, ao contrário, como algo inerente à própria natureza humana.
No campo político, predomina a convicção de que o poder só
pode ser eficientemente exercido pela camada superior da população, a mal
chamada “elite”, e que a soberania popular, expressa logo no primeiro artigo de
nossa atual Constituição, é mero ideal retórico. Ainda aí, como se vê, vigora a
duplicidade de ordenamentos jurídicos, figurando o oficial como simples fachada
do edifício público, em cujo interior – oculto aos olhares externos – a vida se
organiza de forma bem diversa.
O segundo efeito grave do escravismo na organização da
sociedade brasileira é a tolerância com o abuso de poder, público ou privado,
velha herança da imunidade criminal de que sempre gozaram os grandes senhores
de escravos. Os excessos ou abusos de poder são considerados fatos normais.
Como bons exemplos dessa anomalia institucionalizada, basta lembrar a ausência
de punição dos agentes estatais, responsáveis pelas inúmeras atrocidades
cometidas sistematicamente durante a ditadura getulista e o regime
empresarial-militar instaurado em 1964. Em ambos esses casos paradigmáticos,
com o objetivo de “virar a página” ao término do regime de exceção, os
oligarcas lançaram mão do instituto da anistia, com o beneplácito do
Judiciário.
A posição do
Judiciário no contexto da realidade social brasileira
O corpo de magistrados, entre nós, sempre integrou de modo
geral os quadros dos grupos sociais dominantes, partilhando integralmente sua
mentalidade, vale dizer, suas preferências valorativas, crenças e preconceitos;
o que contribuiu decisivamente para consolidar a duplicidade funcional de
nossos ordenamentos jurídicos nessa matéria. Ou seja, nossos juízes sempre
interpretaram o direito oficial à luz dos interesses dos potentados privados,
mancomunados com os agentes estatais, como se passa a expor.
Brasil colônia
Durante todo o período colonial, como as cidades no
interior do território eram pouco numerosas e muito afastadas umas das outras,
as autoridades judiciárias jamais puderam exercer, efetivamente, suas funções
nas vastas áreas onde se estendia sua jurisdição. A consequência natural foi
que a administração da justiça coube, inevitavelmente, aos “poderosos do
sertão”, os quais detinham os postos de coronéis ou capitães-mores da milícia.
Unia-se, assim, a força militar com o poderio econômico, o que fazia da
administração da justiça uma verdadeira caricatura.
Os conselheiros do Rei, em Lisboa, procuraram corrigir
essa distorção no final do século XVII, editando várias medidas, entre as quais
a limitação do tempo de exercício da função militar de capitão-mor e a nomeação
de juízes ordinários, em princípio não sujeitos ao poder dos grandes
proprietários rurais. Evidentemente, tais medidas não produziram efeito algum,
quando mais não fosse porque era impossível encontrar no sertão pessoas
alfabetizadas em número suficiente para exercer as funções de magistrados.
Levada essa questão ao conhecimento dos conselheiros da Coroa, responderam
estes que pouco importava fossem os magistrados analfabetos, contanto que seus
auxiliares imediatos soubessem ler e escrever…[4]
Na verdade, foi o forte vínculo de parentesco ou compadrio
dos magistrados locais com as famílias de mor qualidade, que levou à criação
dos juízes de fora. Como esclareceu em 1715 o Marquês de Angeja, Vice-Rei do
Brasil, com essa nova espécie de magistrados procurava-se impedir que os juízes
locais “permitissem aos culpados de prosseguir em seus crimes, em razão de
parentesco ou deferência”.[5] Isto, sem falar no fato costumeiro de vários
juízes tornarem-se fazendeiros ou comerciantes, apesar da incompatibilidade
legal do desempenho de funções oficiais com o exercício de uma atividade
econômica privada, quer em seu próprio nome, quer por intermédio de parentes ou
amigos.
Como instâncias de recurso judiciário, mas exercendo
também funções administrativas, tivemos inicialmente os donatários, em seguida
os capitães-mores e os capitães-generais, e finalmente o Governador-Geral,
depois denominado Vice-Rei. Em seguida, foram criados, com competência recursal
e de corregedoria sobre os juízes de primeira instância, os ouvidores de
comarca, e acima destes os ouvidores gerais, todos nomeados pelo Rei. Nos séculos XVII e XVIII, fundaram-se,
respectivamente na Bahia e no Rio de Janeiro, dois Tribunais da Relação, com
competência revisional em última instância, tribunais esses cujo presidente
nato era o Governador Geral, depois Vice-Rei.[6]
Nenhum desses órgãos judiciários superiores, porém, pôde
exercer o necessário controle dos atos das autoridades administrativas. Era
mesmo costume que os Governadores, na qualidade de presidentes dos Tribunais da
Relação, procurassem se conciliar as boas graças dos desembargadores,
acrescentando aos ordenados destes, gratificações extraordinárias denominadas
propinas.[7] E quanto à fiscalização que devia ser exercida pelo Conselho
Ultramarino sobre o conjunto dos altos funcionários aqui em exercício, ela sempre
deixou muito a desejar, pois até o século XVIII havia uma só viagem marítima
oficial por ano entre Lisboa e o Brasil.
É de se lembrar, aliás, que o primeiro Ouvidor-Geral a
exercer suas funções no Brasil, o Desembargador Pero Borges, aqui chegado com
Tomé de Souza em 1549, tinha um passado funcional pouco limpo. Em 1547, ele foi
condenado a devolver à Fazenda Régia o dinheiro que desviara das obras de
construção de um aqueduto, de cuja supervisão fora encarregado, em sua
qualidade de Corregedor de Justiça em Elvas, no Alentejo. A mesma sentença
suspendeu-o por três anos do exercício de cargos públicos. No entanto, em 17 de
dezembro de 1548 o Rei o nomeou Ouvidor-Geral no Brasil, ou seja, a maior
autoridade judiciária abaixo do Governador-Geral. Vale dizer: para o exercício
de cargos públicos nesta terra as condenações penais anteriores de nada
contavam.[8]
Para nos darmos conta da generalidade dos casos de
prevaricação de magistrados no período colonial, basta ler alguns ofícios de
presidentes dos Tribunais da Relação da Bahia e do Rio de Janeiro no século
XVIII.
Em 22 de janeiro de 1725, por exemplo, Vasco Fernandes
César de Menezes escreveu da Bahia ao Rei de Portugal nos seguintes
termos:“Senhor – Pelo Conselho Ultramarino dou conta a V. Majestade do mal que
procedem os Ouvidores do Ceará, Paraíba, Alagoas, Sergipe del Rei, Rio de
Janeiro e São Paulo, e das desordens e excessos que se veem todos estes povos
tão consternados e oprimidos, que justamente se fazem dignos de que a grandeza
e piedade de V. Majestade lhes não dilate o remédio para que, com a dilatação
dele não padeçam a última ruína ou precipício a que continuamente os provoca a
crueldade e tirania destes bacharéis, que nenhum faz caso deste governo e muito
menos desta Relação.”[9]
Por sua vez, em 21 de junho de 1768 o Marquês do Lavradio,
na qualidade de Governador e Capitão-General da Capitania da Bahia de Todos os
Santos, enviou ofício ao Vice-Rei Conde de Azambuja no Rio de Janeiro, no qual,
entre outros fatos relata: “O Corpo da Relação achei-o no estado que V. Excia.
sabe a grande liberdade que eles se tinham tomado uns com os outros o interesse
público, que eles costumavam tomar nos negócios particulares, em que eles
estavam sendo juízes, finalmente a falta de gravidade com que estavam em um
lugar tão respeitoso, tudo me tem obrigado a não faltar um só dia em ir
presidir a Relação, donde me tem sido por várias vezes necessário mostrar-lhes
ou dizer-lhes o modo com que devem conduzir-se, e a resolução em que estou de o
não consertar diferentemente. Tenho o gosto de que já hoje há menos disputas
naquele lugar, não embaraçam uns os votos dos outros, e procuram favorecer os
seus afilhados com mais modéstia, ao menos com um tal rebuço, que é necessário
bastante cuidado para se descobrir os seus afilhados particulares; porém, é
certo que ainda os há, não considero que estes se acabem enquanto persistirem
alguns dos Ministros que aqui se conservam”.[10]
Da mesma forma, em ofício enviado em 1767 ao Secretário de
Estado Francisco Xavier de Mendonça Furtado, irmão do Marquês de Pombal, o
Vice-Rei do Brasil, Conde da Cunha, assim se referiu ao Tribunal da Relação do
Rio de Janeiro: “Os ministros desta Relação, que deviam concorrer para a boa
harmonia do mesmo tribunal e para a boa arrecadação da Real Fazenda, uniram-se
ao chanceler João Alberto Castelo Branco, para protegerem homens indignos, e
outros devedores de quantias graves à Real Fazenda; estes procedimentos foram
tão excessivos que até na mesma Relação e fora dela fizeram algumas desatenções
ao procurador da Coroa.”[11]
Nenhuma surpresa, por conseguinte, se desde cedo entre
nós, na maior parte dos casos, o serviço judiciário existiu não para fazer
justiça, mas para extorquir dinheiro. No famoso Sermão de Santo Antônio
Pregando aos Peixes,[12] o Padre Vieira denuncia o fato em palavras candentes:
“Vede um homem desses que andam perseguidos de pleitos, ou acusados de crimes,
e olhai quantos o estão comendo. Come-o o Meirinho, come-o o Carcereiro, come-o
o Escrivão, come-o o Solicitador, come-o o Advogado, come-o o Inquiridor,
come-o a Testemunha, come-o o Julgador, e ainda não está sentenciado e já está
comido. São piores os homens que os corvos. O triste que foi à forca, não o
comem os corvos senão depois de executado e morto; e o que anda em juízo, ainda
não está executado nem sentenciado, e já está comido.”
Brasil monárquico
A permanente duplicidade de ordenamentos jurídicos – um
oficial, raramente aplicado, e outro não oficial, mas sempre efetivo –
acentuou-se após a independência do país. Como escreveu Sérgio Buarque de
Holanda, “dificilmente se podem compreender os traços dominantes da política
imperial sem ter em conta a presença de uma constituição ‘não escrita’ que, com
a complacência dos dois partidos, se sobrepõe em geral à carta de 24 e ao mesmo
tempo vai solapá-la”.[12]
A revolta política que levou à independência do país
fez-se sob a égide de um pequeno grupo intelectuais, fascinados pelos ideais
libertários e igualitários da Revolução Francesa, logo depois consolidada em
forma monárquica, ideais esses que inspiraram a redação de nossa primeira Carta
Política. Para os potentados econômicos locais, porém, o que importava, antes
de tudo, era o acesso aos principais cargos administrativos e políticos,
monopolizados pelos homens de ultramar.
A Constituição de 1824 estabeleceu, solenemente, “a
Divisão e Harmonia dos Poderes Políticos” como “o princípio conservador dos
Direitos dos Cidadãos e o mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a
Constituição oferece” (art. 9). De acordo com tal princípio, o Poder Judicial
passou a ser um dos quatro Poderes Políticos (art. 10). Na vida real, porém,
essa proclamada autonomia dos órgãos judiciários em relação aos demais Poderes
foi sempre ilusória. O corpo de magistrados permaneceu estreitamente ligado às
famílias dos ricos proprietários no plano local, e subordinado ao Poder
Executivo central na Corte.
Em 1827, reproduzindo modelo já existente em Portugal, foi
criado o cargo de juiz de paz, a ser preenchido por pessoas sem formação
específica e não remuneradas, eleitas pelos cidadãos de cada paróquia. O Código
de Processo Criminal de 1832, promulgado sob o influxo das ideias liberais,
confirmou a inovação e ampliou a competência desses magistrados. Nos
processos-crimes, cabia-lhes realizar o corpo de delito, prender e interrogar
os suspeitos, bem como denunciá-los perante o juiz de direito. Nos processos
cíveis, deviam eles procurar preliminarmente a conciliação entre as partes,
tendo competência para julgar as causas de pequeno valor. Além disso, atuavam
ainda os juízes de paz em matéria eleitoral, determinando em cada pleito quem
teria direito de voto.
Finalmente, competiam ainda a tais magistrados várias
funções policiais, tais como executar as posturas das Câmaras de Vereadores
sobre ordem e disciplina urbanas, resolver as contendas entre moradores do
distrito acerca de caminhos, pastos e danos contra a propriedade alheia,
destruir quilombos e comandar a força armada para desfazer ajuntamentos que
ameaçassem a ordem estabelecida.
Escusa dizer que tal instituição, malgrado sua aparência
democrática, tornou-se, na realidade, um instrumento decisivo no exercício do
poder local pelos senhores de engenho e grandes fazendeiros; os quais, aliás,
jamais se furtaram, em muitos casos, a se fazerem eleger, eles próprios, como
juízes de paz.
Por outro lado, e em aparente contraste com essa hegemonia
dos “poderosos do sertão”, o corpo de magistrados, com exceção dos juízes de
paz, permaneceu – sobretudo a partir da “política de regresso” dos conservadores,
instaurada em 1841 com a reforma do Código de Processo Criminal – submetido ao
poder político central. Competia doravante ao próprio Imperador nomear
diretamente os juízes de órfãos, os juízes municipais (com funções diversas das
dos juízes de paz), os juízes de direito (com competência territorial mais
ampla) e os promotores públicos.
Em pouco tempo, o processo de submissão do Judiciário ao
Executivo ampliou-se. A tal ponto que, em Circular de 7 de fevereiro de 1856
dirigida aos Presidentes das Províncias, o Imperador determinou que,
“competindo ao Poder Judiciário a aplicação aos casos ocorrentes das leis
penais, civis, comerciais e dos processos respectivos, cesse o abuso que
cometem muitas autoridades judiciárias, deixando de decidir os casos
ocorrentes, e sujeitando-os como dúvidas à decisão do governo imperial, pela
qual esperam, ainda que tardia seja, sobrestando e demorando a administração da
Justiça, que cabe em sua autoridade, e privando assim aos Tribunais Superiores
de decidirem em grau de recurso e competentemente as dúvidas que ocorrerem na
apreciação dos fatos e aplicação das leis”.[14]
Obviamente, no entanto, por ocasião das nomeações de
magistrados locais, os chefes políticos da Corte ou das províncias acabavam
sempre por se compor com os grandes senhores rurais, quando mais não fosse
porque as eleições políticas eram decididas por estes últimos. Ainda aí, por
conseguinte, o ordenamento jurídico oficial não existia para valer, servindo
unicamente de fachada do edifício público.
Uma duplicidade ainda mais escandalosa ocorreu, durante
todo o Império, em matéria de escravidão. A Constituição de 1824 declarou
“desde já abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente e todas as
demais penas cruéis” (art. 179, XIX). Em 1830, porém, foi promulgado o Código
Criminal, que previu a aplicação da pena de galés. Conforme o disposto em seu
art. 44, ela “sujeitará os réus a andarem com calceta no pé e corrente de
ferro, juntos ou separados, e a empregarem-se nos trabalhos públicos da
província, onde tiver sido cometido o delito, à disposição do Governo”. Escusa
dizer que essa espécie de penalidade, tida por não cruel pelo legislador de
1830, só se aplicava de fato aos escravos.
E havia mais. Apesar da expressa proibição constitucional,
os cativos foram, até as vésperas da Abolição, mais precisamente até a Lei de
16 de outubro de 1886, marcados com ferro em brasa, e regularmente sujeitos à
pena de açoite. O mesmo Código Criminal, em seu art. 60, fixava para os
escravos o máximo de 50 (cinquenta) açoites por dia. Mas a disposição legal
nunca foi respeitada. Era comum o pobre diabo sofrer até duzentas chibatadas
num só dia. A lei referida só foi votada na Câmara dos Deputados porque, pouco
antes, dois de quatro escravos condenados a 300 açoites por um tribunal do júri
de Paraíba do Sul vieram a falecer.
Tudo isso, sem falar dos castigos mutiladores, como todos
os dentes quebrados, dedos decepados ou seios furados.
Ora, até a Abolição, os órgãos judiciários jamais se
preocuparam em impedir a aplicação desse direito não escrito da escravidão,
quando mais não fosse porque vários magistrados eram proprietários de fazendas,
com bom número de escravos.[15]
O melhor exemplo dessa cegueira deliberada dos órgãos
judiciários a respeito dos abusos do sistema escravista foi a permanência do
tráfico negreiro por longos anos, em situação de gritante ilegalidade.
Um alvará de 26 de janeiro de 1818, baixado pelo Rei
português ainda no Brasil, em cumprimento a tratado celebrado com a Inglaterra,
determinou a proibição do comércio infame sob pena de perdimento dos escravos,
os quais “imediatamente ficarão libertos”. Tornado o país independente,
firmou-se com a Inglaterra nova convenção, em 1826, pela qual o tráfico que se
fizesse depois de três anos da troca de ratificações seria equiparado à
pirataria. Durante a Regência, sob pressão dos ingleses, tal proibição foi
reiterada com a promulgação da Lei de 7 de novembro de 1831. Pelo teor desse
diploma legal, eram declarados livres “todos os escravos, que entrarem no
território ou portos do Brasil, vindos de fora”. Eles seriam reexportados “para
qualquer parte da África”, e os “importadores” sujeitos a processo penal;
entendendo-se por “importadores”, não só o comandante, o mestre e o
contramestre da embarcação, mas também os armadores da expedição marítima, bem
como todos aqueles que “cientemente comprarem como escravos” as pessoas
ilegalmente trazidas ou desembarcadas no Brasil.
Como se tratava simplesmente de uma “lei para inglês ver”,
segundo a expressão consagrada, nenhuma das penas nela cominadas foi jamais
aplicada em juízo. Calcula-se terem sido para aqui contrabandeados como
escravos, desde a promulgação daquele diploma legal até 1850 – quando entrou em
vigor a Lei Eusébio de Queiroz, que reiterou a proibição do tráfico negreiro –
nada menos do que 750 mil africanos.
Mesmo após a promulgação desta última lei, no entanto, a
responsabilização criminal dos traficantes de escravos e seus comparsas deixou
de ser plenamente efetivada, dado que a competência para julgar tais crimes era
do tribunal do júri, cujos integrantes submetiam-se, obviamente, à pressão dos
potentados locais.[16] Como assinalou Saint-Hilaire, “o temor das vinganças,
muito fáceis no interior, onde a polícia é quase sem força, contribui a tornar
os jurados mais indulgentes; eles são a isso levados pelo hábito bem antigo de
ceder a todas as solicitações (empenhos)”. E acrescentou que até 1847 a própria
legislação em vigor estimulava a “excessiva moleza” dos jurados. [17]
Não era de surpreender, por conseguinte, se por efeito da
ausência de controles oficiais efetivos sobre a atuação da magistratura, sua
honestidade durante o Império tenha deixado muito a desejar. Os mentores
intelectuais da Constituição de 24 de março de 1824, sem dúvida preocupados com
a longa tradição de venalidade do corpo judiciário durante o período colonial,
decidiram incluir dois dispositivos tendentes a extirpá-la, senão reduzi-la ao
máximo: Art. 156 – Todos os
Juízes de Direito e os Oficiais de Justiça são responsáveis pelos abusos de
poder e prevaricações que cometerem no exercício de seus Empregos; esta responsabilidade
se fará efetiva por Lei regulamentar.
Art. 157 – Por suborno, peita, peculato e concussão,
haverá contra eles ação popular, que poderá ser intentada dentro de ano e dia
pelo próprio queixoso, ou por qualquer do Povo, guardada a ordem do Processo
obedecida na Lei.
Não se sabe se tais determinações constitucionais foram
cumpridas. O que se sabe, porém, é que alguns ilustres viajantes estrangeiros –
e até o próprio Imperador D. Pedro II – fizeram questão de pôr em foco a
generalizada corrupção da magistratura, que grassou durante o período
monárquico.
No relato de sua Viagem pelas Províncias do Rio de Janeiro
e Minas Gerais, efetuada no segundo decênio do século XIX, Auguste de
Saint-Hilaire comenta que “em um país no qual uma longa escravidão fez, por
assim dizer, da corrupção uma espécie de hábito, os magistrados, libertos de
qualquer espécie de vigilância, podem impunemente ceder às tentações”.[18]
Na mesma época, o comerciante John Luccock, que para cá
viera após a Abertura dos Portos, comentando o costume da aquisição por
vizinhos, em hasta pública, de terras penhoradas pelo não pagamento de
impostos, observa: “Nessa transação, observam-se estritamente as formalidades
legais e tem-se a ilusão de que a propriedade foi adjudicada ao maior ofertante
da hasta pública; mas na realidade, o favoritismo prevalece sobre a justiça e o
direito, pois que não há ninguém bastante atrevido para aumentar o lance de uma
pessoa de fortuna e influência.” […] “Na realidade, parece ser de regra que em
todo o Brasil a Justiça seja comprada. Esse sentimento se acha por tal forma
arraigado nos costumes e na maneira geral de pensar, que ninguém o considera
ilegal [a tort]; por outro lado, protestar contra a prática de semelhante
máxima pareceria não somente ridículo, como serviria apenas para atirar o
queixoso em completa ruína.”[19]
Aliás, como apontou Charles Darwin em seu diário da viagem
do Beagle,[20] em data de 3 de julho de 1832, quando fazia estadia no Brasil, a
desonestidade da Justiça era apenas uma parte da corrupção generalizada do
serviço público: “Não importa o tamanho das acusações que possam existir contra
um homem de posses, é seguro que em pouco tempo ele estará livre. Todos aqui
podem ser subornados. Um homem pode tornar-se marujo ou médico, ou assumir
qualquer outra profissão, se puder pagar o suficiente. Foi asseverado com
gravidade por brasileiros que a única falha que eles encontraram nas leis
inglesas foi a de não poderem perceber que as pessoas ricas e respeitáveis
tivessem qualquer vantagem sobre os miseráveis e os pobres”.
Segundo consta, nem mesmo o mais alto tribunal do Império
permaneceu isento de corrupção. Em declaração ao Visconde de Sinimbu, D. Pedro
II desabafou: “A primeira necessidade da magistratura é a responsabilidade
eficaz; e enquanto alguns magistrados não forem para a cadeia, como, por
exemplo, certos prevaricadores muito conhecidos do Supremo Tribunal de Justiça,
não se conseguirá esse fim”.[21]
O período
republicano
A Constituição de 1891, ao dispor sobre o Poder
Judiciário, estabeleceu expressamente, mas tão só para os juízes federais, a
garantia de vitaliciedade, determinando ainda que “os seus vencimentos serão
determinados por lei e não poderão ser diminuídos” (art. 57, caput e § 1º). Tal
norma deixava supor que essas garantias constitucionais não seriam
necessariamente aplicáveis à magistratura estadual; o que felizmente foi
afastado.
Durante os governos militares de Deodoro e Floriano, houve
grande pressão política para submeter os julgamentos do novo Supremo Tribunal
Federal ao poder de controle final do Senado. Como a Carta Política
estabelecera, à imagem da Constituição norte-americana, a competência do Senado
Federal para julgar os Ministros do Supremo em caso de impeachment,
sustentou-se que, mesmo fora dessa hipótese, caberia àquele órgão político
rever as decisões da mais alta Corte de Justiça. Essa opinião absurda recebeu
longa e profunda refutação por parte Rui Barbosa, em seu discurso de posse do
lugar de sócio do Instituto dos Advogados, na sessão de 11 de maio de 1911.[22]
Ela foi, afinal, abandonada.
Registre-se, porém, a conclusão desalentadora de João
Mangabeira sobre atuação do Supremo Tribunal Federal, desde sua instituição até
o início do Estado Novo getulista em 1937:[23] “O órgão que a Constituição
criara para seu guarda supremo, e destinado a conter, ao mesmo tempo, os
excessos do Congresso e as violências do Governo, a deixava desamparada nos
dias de risco ou de terror, quando, exatamente, mais necessitada estava ela da
lealdade, da fidelidade e da coragem dos seus defensores”.
Registre-se ainda que durante a República Velha, com apoio
nas ideias federalistas, a dominação de fato dos potentados locais (os famosos
“coronéis”) sobre os magistrados recrudesceu enormemente.
A Constituição de 1934, que vigorou apenas por três anos,
acrescentou em benefício dos magistrados, além da vitaliciedade e
irredutibilidade de vencimentos, também a garantia da inamovibilidade, sem
fazer distinções entre juízes ou tribunais federais e estaduais (art. 64).
Dispôs, contudo, que “os juízes, ainda que em disponibilidade, não podem
exercer qualquer outra função pública, salvo o magistério e os casos previstos
na Constituição”; acrescentando que “a violação deste preceito importa a perda
do cargo judiciário e de todas as vantagens correspondentes” (art. 65).
A Constituição de 1946 estabeleceu para os magistrados em
geral, além das três garantias acima citadas, a determinação de que “a
aposentadoria será compulsória aos setenta anos de idade ou por invalidez
comprovada, e facultativa após trinta anos de serviço público, contados na
forma da lei” (art. 95).
Instaurado o regime de exceção empresarial-militar com o
golpe de Estado de 1964, manteve-se pro forma a vigência do ordenamento
constitucional, com a supressão de fato das liberdades e garantias individuais,
bem como dos direitos sociais. Em 13 de dezembro de 1968, o chamado Ato
Institucional nº 5 emasculou a magistratura, ao decretar a suspensão oficial
das garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade, inamovibilidade e
estabilidade (art. 6º), além de oficializar a suspensão do habeas corpus “nos
casos de crimes políticos contra a segurança nacional, a ordem econômica e social
e a economia popular” (art. 10). Isto quanto à Justiça Civil, pois a Justiça
Militar, durante toda a duração do regime autoritário, colaborou
vergonhosamente na repressão dos opositores políticos.[24]
Extinto o regime autoritário, foi promulgada em 1988 a
Constituição Federal em vigor, a qual regulou o Poder Judiciário com muito
maior amplitude do que todas as anteriores.
Aliás, já na fase final do regime autoritário, exatamente
em 14 de março de 1979, foi editada a Lei Complementar nº 35, instituindo a Lei
Orgânica da Magistratura Nacional. Entre outras disposições, essa lei criou o
Conselho Nacional da Magistratura. Em 1998, porém, em simples despacho de um de
seus Ministros, o Supremo Tribunal Federal julgou-o extinto, em razão da
superveniência àquela Lei Complementar da Constituição Federal de 1988, a qual
nada dispunha a respeito do mencionado Conselho. Ele foi, afinal, ressuscitado,
doravante sob a denominação de Conselho Nacional de Justiça, pela Emenda
Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004.
A criação desse órgão de controle da magistratura veio,
sem dúvida, atender à necessidade – longamente sentida desde o período
colonial, como lembrado acima – de se estabelecer um regime de responsabilidade
mais amplo e preciso dos magistrados. A reação destes à criação do novo órgão
foi, porém, desde logo muito negativa. Antes mesmo de sua publicação oficial, a
Emenda nº 45 foi objeto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3367),
proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros. O Supremo Tribunal
Federal, embora afastando por unanimidade o vício formal da
inconstitucionalidade, decidiu tão só por maioria julgar improcedente a ação em
sua totalidade.
Assinale-se, por fim, como evento significativo de um
começo de mudança na mentalidade conservadora de nossos magistrados, a fundação
em 13 de maio de 1991 da Associação Juízes para a Democracia. Ela tem como
objetivos estatutários a defesa do regime democrático de direito, fundado na
dignidade da pessoa humana, a democratização interna do Poder Judiciário, bem
como a valorização das funções jurisdicionais como autêntico serviço público,
isto é, serviço ao povo.
As reformas
necessárias na organização do Poder Judiciário
Por todo o exposto, é evidente que algumas reformas se
impõem, a fim de eliminar velhos defeitos de funcionamento das instituições de
Justiça no nosso país.
Eis as que, em minha opinião, parecem mais importantes.
(1) Ampliar e
aprofundar os instrumentos de controle do Poder Judiciário
Sem dúvida, a criação do Conselho Nacional de Justiça
representou um avanço no aperfeiçoamento do sistema de controles da
magistratura. A atual estruturação do órgão, no entanto, padece de sérios
defeitos. Em primeiro lugar, ele não é convenientemente estruturado para
exercer suas atribuições em todo o território nacional. O Conselho deveria
contar com unidades auxiliares em cada Estado da federação.
Ademais, o órgão é majoritariamente formado por
integrantes da própria magistratura sujeita a controle. Por esta razão, ao que
parece, o Conselho tem evitado sistematicamente, mesmo nos casos de graves
delitos, aplicar aos magistrados, sobretudo os membros de tribunais superiores,
a pena de demissão prevista no art. 42, inciso VI, da Lei Orgânica da
Magistratura Nacional.
Assinale-se, ainda, que os integrantes do Supremo Tribunal
Federal não se submetem ao controle do Conselho Nacional da Magistratura. Na
realidade, aliás, os Ministros de nossa mais alta Corte de Justiça não estão
sujeitos a responsabilidade alguma no exercício de suas funções, quer
jurisdicionais quer administrativas.
Esse status de total irresponsabilidade foi transposto da
Constituição norte-americana, a qual, nesse particular, suscitou a severa
crítica de Thomas Jefferson. “Ao pretender estabelecer três departamentos,
coordenados e independentes, de modo que cada um deles possa controlar os
outros e ser por eles controlado (“that they might check and balance one
another”), a Constituição atribuiu a um só deles o direito de prescrever regras
para a atuação dos demais, e o fez justamente em favor daquele que não é eleito
pela nação e permanece independente dela. Pois a experiência já mostrou que o
impeachment estabelecido pela Constituição não chega a ser nem mesmo um
espantalho”.[26]
Tampouco entre nós, esse remédio constitucional inspira
qualquer espécie de temor no seio do Supremo Tribunal Federal. Isto, sem falar
no fato de que os anais de jurisprudência de todo o período republicano não
registram caso algum em que os magistrados de nossa mais alta Corte tenham sido
acusados de atos criminosos e, em consequência, constrangidos a responder a
processo penal. Teríamos, no entanto, a ousadia de afirmar que fatos
semelhantes aos que suscitaram a ira de Dom Pedro II em relação ao Supremo
Tribunal de Justiça do Império jamais ocorreram no período pós-monárquico?
Ora, é sumamente constrangedor verificar que nem mesmo o
cumprimento das disposições do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
pode ser imposto aos seus Ministros.
Tomemos, por exemplo, a norma do art. 337, § 2º desse
Regimento, referente ao processamento dos embargos de declaração:
“Independentemente de distribuição ou preparo, a petição será dirigida ao
relator do acórdão que, sem qualquer outra formalidade, a submeterá a
julgamento na primeira sessão da Turma ou do Plenário, conforme o caso”. Pois
bem, em caso de repercussão nacional e internacional, qual seja a Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153 sobre a lei de anistia de 1979, o
relator dos embargos de declaração ao acórdão publicado em maio de 2010, até o
momento em que escrevo estas linhas – ou seja, há quase 5 (cinco) anos! –
apesar de várias vezes solicitado pelo embargante, não submeteu o recurso a
julgamento.
Outro exemplo de flagrante desrespeito a norma constante
do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal ocorreu durante o julgamento
da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.650, intentada pelo Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, objetivando o financiamento
empresarial de campanhas eleitorais. Em sessão plenária realizada em abril de
2014, após o sexto voto pela procedência da ação – ou seja, quando já se havia
atingido a maioria decisória – o Ministro chamado a votar em sequência pediu
vista dos autos, e até o início do ano judiciário de 2015 ainda não os havia
apresentado para prosseguimento da votação. Ora, o art. 134 do Regimento
Interno dispõe, textualmente: “Se algum dos Ministros pedir vista dos autos,
deverá apresentá-los, para prosseguimento da votação, até a segunda sessão
ordinária subsequente”.
Dispõe a Constituição Federal (art. 5º, inciso XXV) que “a
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
O que não é então permitido à lei será por acaso tolerado individualmente a
membros de nossa mais alta Corte de Justiça? Ao que parece, por trás do antojo
constitucional existe embuçado outro ordenamento, atribuindo a cada Ministro do
Supremo Tribunal o poder discricionário de suspender, indefinidamente, o processamento
de um recurso, ou o julgamento já iniciado no mérito de qualquer causa, segundo
o seu próprio alvitre.
(2) Instituir
instrumentos de controle vertical, interno e externo, dos órgãos judiciários.
Tradicionalmente, no sistema das assim chamadas
“democracias representativas”, tal como a nossa, os órgãos estatais não são
obrigados a prestar contas diretamente ao povo da antijuridicidade de seus atos
ou omissões.
Uma exceção a essa regra, entre nós, tem sido a ação
popular. No sistema da Constituição de 1824, como visto, qualquer cidadão, na
qualidade de substituto processual do povo, podia intentá-la contra juízes de
direito e oficiais de justiça, “por suborno, peita, peculato e concussão”. A
Constituição Federal de 1891, contudo, não reproduziu essa disposição.
A partir da Constituição de 1934 (art. 114, alínea 38),
qualquer cidadão tornou-se parte legítima para pleitear em juízo a anulação ou
declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público. A Constituição
vigente estende o cabimento dessa ação aos casos de dano ao patrimônio de que o
Estado participe, bem como “à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural” (art. 5º, inciso LXXIII). Mas essa ação é incabível
contra atos ou omissões dos órgãos judiciários.
Sem dúvida, é permitido a qualquer cidadão denunciar
perante o Senado Federal os Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos crimes
de responsabilidade que cometerem (Lei nº 1.079, de 1950, art. 41). Tal
denúncia, porém, jamais ocorreu, nem se imagina que, se um dia fosse feita, os
Senadores da República tivessem a coragem de recebê-la e processá-la.
Nessas condições, a fim de cobrir as lacunas no campo do
controle vertical dos membros da magistratura, parece sumamente recomendável a
criação de ouvidorias públicas perante os órgãos de Justiça de todo o país, sem
exceções. Os ouvidores, necessariamente bacharéis em direito, seriam eleitos
pelo povo para o exercício dessas funções por prazo determinado, podendo ser
reeleitos. Eles teriam competência para abrir e presidir inquéritos, quando
houvesse suspeita de violação pelo magistrado dos deveres e proibições
expressos na Lei Orgânica da Magistratura Nacional (artigos 35 e 36).
Se as investigações oficiais confirmarem a suspeita, os
ouvidores proporiam, perante o Conselho Nacional da Magistratura, a aplicação
das sanções nela previstas. Na hipótese de o inquérito concluir pela prática de
crime, caberia ao ouvidor representar ao Ministério Público para a abertura da
ação penal cabível.
Ainda no nível do controle vertical, é indispensável
deixar expresso na Constituição que o Poder Judiciário nacional tem o dever de
cumprir as decisões tomadas pelas cortes de justiça internacionais, quando o
Estado Brasileiro aceitou oficialmente a elas submeter-se.
De se lembrar, a propósito, o Caso Gomes Lund e outros v.
Brasil (“Guerrilha do Araguaia”), no qual o nosso país foi condenado
unanimemente. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, prolatora da decisão
em 26 de novembro de 2010, decidiu que “as disposições da Lei de Anistia
brasileira, que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos
humanos, são incompatíveis com a Convenção Americana, carecem de efeitos
jurídicos e não podem seguir representando um obstáculo para a investigação dos
fatos do presente caso, nem para a identificação e punição dos responsáveis, e
tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de
graves violações de direitos humanos consagrados na Convenção Americana,
ocorridos no Brasil”.
Ora, vários órgãos judiciários brasileiros, a começar pelo
Supremo Tribunal Federal, têm se recusado a cumprir essa decisão internacional;
o que levou um partido político a propor, em 15 de maio de 2014, a Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental nº 320, a qual recebeu parecer em grande
parte favorável da Procuradoria-Geral da República. A inexecução da mencionada
sentença condenatória foi, afinal, oficialmente reconhecida pela própria Corte
Interamericana de Direitos Humanos, em Resolução de 17 de outubro de 2014.
(3) Mudança na
cúpula do sistema judiciário
Deve ser lembrada, neste tópico, a Proposta de Emenda
Constitucional nº 275/2013, atualmente em tramitação na Câmara dos Deputados.
Seu objeto precípuo é a transformação do Supremo Tribunal Federal em uma Corte
Constitucional, modificando sua competência e a forma de nomeação de seus
Ministros. Ademais, a PEC em questão determina o aumento do número dos
Ministros componentes do Superior Tribunal de Justiça, bem como amplia sua
competência.
A organização do Supremo Tribunal Federal, com efeito,
padece de graves defeitos, tanto na forma de sua composição quanto no tocante
ao âmbito de sua competência. São reproduzidas, a seguir, as razões
justificativas da mencionada Proposta de Emenda Constitucional.
Em todas as nossas Constituições republicanas,
determinou-se, segundo o modelo norte-americano, que a nomeação dos Ministros
do Supremo Tribunal Federal seja feita pelo Presidente da República, com
aprovação do Senado Federal.
Nos Estados Unidos, o controle senatorial funciona
adequadamente, já tendo havido a desaprovação de doze pessoas indicadas pelo
Chefe de Estado para a Suprema Corte. Algumas vezes, quando o Chefe de Estado
percebe que a pessoa por ele escolhida não será aprovada pelo Senado, retira a
indicação.
No Brasil, ao contrário, até hoje o Senado somente
rejeitou uma nomeação para o Supremo Tribunal Federal. O fato insólito ocorreu
no período conturbado do início da República, quando as arbitrárias
intervenções militares decretadas por Floriano Peixoto em vários Estados
suscitaram o acolhimento, pelo Supremo Tribunal, da doutrina extensiva do
habeas-corpus, sustentada por Rui Barbosa. Indignado, o Marechal Presidente
resolveu, em represália, nomear para preencher uma vaga na mais alta Corte de
Justiça do país o doutor Barata Ribeiro, que era seu médico pessoal.
Literalmente, não houve violação do texto constitucional, pois a Carta de 1891
exigia que os cidadãos nomeados para o Supremo Tribunal Federal tivessem
“notável saber e reputação”; o que ninguém podia negar ao Dr. Barata Ribeiro.
Foi somente pela Emenda Constitucional de 1926, e em razão daquele episódio,
que se resolveu acrescentar o adjetivo “jurídico” à expressão “notável saber”.
Mas essa qualificação aditiva não mudou a prática das
nomeações para o Supremo Tribunal Federal. Perdura até hoje a hegemonia
absoluta do Chefe de Estado no cumprimento dessa atribuição constitucional. Tal
não significa que as pessoas nomeadas não estejam necessariamente à altura do
cargo; mas o fato é que, sendo essa escolha feita tão-só pelo Chefe de Estado,
este cede facilmente a seus sentimentos pessoais em sua decisão final, além de
sofrer toda sorte pressões, em função da multiplicidade de candidaturas
informais.
No que diz respeito à competência do Supremo Tribunal
Federal, ocorre outra grave deficiência. A Constituição Federal de 1988
atribuiu-lhe, como objetivo precípuo, “a guarda da Constituição” (art. 102).
Mas a consecução dessa finalidade maior é simplesmente obliterada pelo acúmulo
de atribuições para julgar processos de puro interesse individual ou de grupos
privados, sem nenhuma relevância constitucional.
A fim de corrigir esses graves defeitos no funcionamento
do Supremo Tribunal Federal, a PEC nº 275/2013 determina seja ele transformado
em uma autêntica Corte Constitucional, com ampliação do número de seus membros
e redução de sua competência.
A nova Corte seria, assim, composta de 15 (quinze)
Ministros,[27] nomeados pelo Presidente do Congresso Nacional, após aprovação
de seus nomes pela maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal, a partir de listas tríplices de candidatos, oriundos da
magistratura, do Ministério Público e da advocacia. Tais listas seriam elaboradas,
respectivamente, pelo Conselho Nacional de Justiça, o Conselho Nacional do
Ministério Público e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
Transitoriamente, os atuais Ministros do Supremo Tribunal
Federal passariam a compor a Corte Constitucional, com o acréscimo de mais
quatro novos membros, nomeados como acima indicado. O novo sistema de nomeação
tornaria bem mais difícil do que é hoje exercer com êxito algum lobby em favor
de determinada candidatura; além de estabelecer, já de início, uma seleção de
candidatos segundo um presumível saber jurídico.
Nos termos da PEC nº 275/2013, a competência da Corte
Constitucional seria limitada às causas que dissessem respeito diretamente à
interpretação e aplicação da Lei Maior, transferindo-se todas as demais à
competência do Superior Tribunal de Justiça.
De acordo com a Proposta em foco, o Superior Tribunal de
Justiça teria uma composição semelhante à da Corte Constitucional, mas contaria
doravante com um número mínimo de 60 (sessenta) Ministros; ou seja, quase o
dobro do fixado atualmente na Constituição. Os atuais Ministros do Superior
Tribunal de Justiça seriam mantidos, providenciando-se a nomeação dos futuros
Ministros na forma do disposto no art. 104 da Constituição Federal, com a nova
redação constante da proposta.
Conclusão
Em passagem famosa de O Espírito das Leis,[28]
Montesquieu, ao aceitar o ensinamento de John Locke a respeito da necessária
tripartição de poderes na sociedade política, conclui: “Des trois puissances
dont nous avons parlé, celle de juger est en quelque façon nulle”. A assertiva
parece flagrantemente contraditória, pois como reconhecer no Judiciário um
Poder do Estado, e ao mesmo tempo negar-lhe todo poder?
Na verdade, a incongruência verbal é superada quando se
estabelece a distinção, que o próprio Montesquieu fez, entre o poder estatuinte
(la faculté de statuer) e o poder impediente (la faculté d’empêcher).[29] Em
Roma, por exemplo, os tribunos da plebe não tinham poder algum de criar leis ou
ordenar a prática de atos jurídicos; mas a tribunicia potestas (sempre temida
pelo patriciado) compreendia, entre outras competências, a de vetar qualquer
ato de titular de cargo público, contrário aos interesses da plebe.
Com base nessa distinção conceitual, percebe-se, desde logo,
que ao Judiciário não compete nenhum poder estatuinte de criar normas gerais ou
organizar serviços públicos. Mas ele possui no mais alto grau o poder
impediente de corrigir e reparar, não apenas os desmandos dos demais órgãos
públicos (e também dos particulares dotados de poder na sociedade), mas também
em tese o de suprir as omissões inconstitucionais dos órgãos estatais no
exercício de suas funções.
Ora, para que isto suceda plenamente é indispensável o
estabelecimento de um sistema efetivo de controle dos órgãos judiciários, como
frisado acima. Ainda aí, importa lembrar a sábia lição de Montesquieu:[30] “É
uma experiência eterna que todo homem que dispõe de poder” – e devemos
acrescentar, todo órgão estatal dotado de poder, mesmo constitucional – “é levado
a dele abusar; ele vai até onde encontra limites”.
Saberemos um dia atender a essa exigência fundamental para
a verdadeira instituição do Estado de Direito em nosso país?
*Fábio Konder Comparato é Professor Emérito da Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo, Doutor Honoris Causa da Universidade
de Coimbra.
Estudo em homenagem ao Professor e Magistrado Enrique
Ricardo Lewandowski.
Notas
[1] Veja-se, a propósito, o estudo de Joseph R. Strayer,
On the Origins of the Modern State, Princeton University Press, 1970, pp. 38 e
ss.
[2] Formação do Brasil Contemporâneo, primeira edição em
1942.
[3] Cf. Fernand Braudel, La dynamique du capitalisme,
Flammarion, Paris, 2008, pág. 68.
[4] Sobre todo esse assunto, cf. C. R. Boxer, The Golden
Age of Brazil – 1695/1750, University of California Press, 1962, pp. 209, 306 e
ss.
[5] Cf. Stuart B. Schwartz, Sovereignty and Society in
Colonial Brazil – The High Court of Bahia and its Judges, 1609-1751, University
of California Press, 1973, pp. 257/258 ; 275 e ss. Em 2011, foi editada a tradução em português
dessa obra pela Companhia das Letras.
[6] O Tribunal da Relação da Bahia foi inaugurado em 1609
e funcionou até 1751, ano em que foi criado o Tribunal da Relação do Rio de
Janeiro.
[7] Stuart B. Schwartz, op. cit., p. 272.
[8] Cf. Eduardo Bueno, Ficha Suja, in História do Brasil
para Ocupados, organização de Luciano Figueiredo, Casa da Palavra, 2013, pp.
254/255.
[8] Citado por Braz do Amaral, em notas e comentários às
cartas de Luís dos Santos Vilhena, editadas sob o título A Bahia no Século
XVIII, vol. II, Editora Itapuã – Bahia, 1969, pp. 358/359.
[9] Citado por Braz do Amaral, em notas e comentários às
cartas de Luís dos Santos Vilhena, editadas sob o título A Bahia no Século
XVIII, vol. II, Editora Itapuã – Bahia, 1969, pp. 358/359.
[10] Marquês do Lavradio, Cartas da Bahia 1768-1769,
Ministério da Justiça, Arquivo Nacional, 1972, pág. 20.
[11] Apud Arno Wehling e Maria José Wehling, Direito e
Justiça no Brasil Colonial – O Tribunal da Relação do Rio de Janeiro
(1751-1808), Renovar (Rio de Janeiro, São Paulo e Recife), 2004, pág. 310.
[12] Pregado em São Luís do Maranhão em 1654.
[13] História Geral da Civilização Brasileira, II – O
Brasil Monárquico, 5 Do Império à República, São Paulo (Difusão Europeia do
Livro), 1972, pág. 21.
[14] Apud Joaquim Nabuco, Um Estadista do Império, Rio de
Janeiro (Editora Nova Aguilar), 1975, pág. 233.
[15] Vejam-se, a esse respeito as Memórias de um
Magistrado do Império, do Conselheiro Albino José Barbosa de Oliveira
(Companhia Editora Nacional, Coleção Brasiliana vol. 231, 1943, pp. 246 e ss.),
o qual foi desembargador em dois tribunais da relação e tornou-se, no fim da
vida, conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça.
[16] Eis porque o velho Nabuco, em discurso na Câmara,
propôs fosse suprimida a competência do júri para julgar tais crimes. Cf.
Joaquim Nabuco, Minha Formação, Editora 34, 2012, pp. 171/172.
[17] Voyage dans les Provinces de Saint-Paul et de
Sainte-Catherine, tomo primeiro, Paris (Arthus Bertrand, Libraire-Éditeur),
1851, pág. 138.
[18] Obra publicada pela Editora Itatiaia, em colaboração
com a Editora da Universidade de São Paulo, 1975, pág. 157.
[19] Notas sobre o Rio de Janeiro e Partes Meridionais do
Brasil, Editora da Universidade de São Paulo – Livraria Itatiaia Editora Ltda.,
1975, pág. 321.
[20] O Diário do Beagle, Editora UFPR, 2006, pág. 100.
[21] Apud José Murilo de Carvalho, D. Pedro II – Ser ou
Não Ser, Companhia das Letras, 2007, pág. 83.
[22] Rui Barbosa, Escritos e Discursos Seletos, Rio de
Janeiro, Companhia Aguilar Editora, 1966, pp. 548 e ss.
[23] Rui, O Estadista da República, Coleção Documentos
Brasileiros nº 40, Livraria José Olympio Editora, 1943, pág.78.
[24] Rui, O Estadista da República, Coleção Documentos
Brasileiros nº 40, Livraria José Olympio Editora, 1943, pág.78.
[25] Veja-se a esse respeito o estudo de Anthony W.
Pereira, Political (In)Justice – Authoritarianism and the Rule of Law in
Brazil, Chile, and Argentina, University of Pittsburgh Press, 2005; cuja edição
brasileira foi publicada sob o título Ditadura e Repressão – O autoritarismo e
o estado de direito no Brasil, no Chile e na Argentina, Paz e Terra, 2010.
Nesse estudo, enfatiza-se que, enquanto no Chile e na Argentina o Poder
Judiciário foi claramente afastado do sistema repressivo, entre nós os órgãos
da Justiça Militar não tiveram dificuldade alguma em colaborar com a repressão.
[26] Thomas Jefferson Political Writings, Cambridge
University Press, 1999, p. 378.
[27] De se lembrar que a Constituição Federal de 1891, ao
criar o Supremo Tribunal Federal, determinou que ele fosse composto de “quinze
juízes” (art. 56).
[28] Livro XI, capítulo 6.
[29] Ibidem.
[30] Do Espírito das Leis, Livro XI, capítulo IV.
(artigo publicado originalmente no site A Terra é Redonda)
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