Se
o laudo da perícia não diz expressamente que a erva esverdeada apreendida pela
Polícia contém em sua composição tetraidrocanabinol (THC), substância
proscrita, não se pode falar em materialidade delitiva. Isso porque a Portaria
344 da Anvisa, embora reconheça que a Cannabis sativa (nome científico da
maconha) possa originar substância entorpecente, não faz alusão, no rol
taxativo, de substâncias de uso proibido aos canabinóides.
Com
esse entendimento majoritário, o 2º Grupo Criminal do Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul acolheu Embargos Infringentes para reformar sentença e
absolver um usuário de drogas da acusação de tráfico na Comarca de Três Passos.
O
recurso de Embargos foi ajuizado pela defesa porque a decisão em sede de
Apelação se deu por maioria — dois votos a um —, provocando um novo julgamento
no colegiado, que é formado por integrantes da 3ª e da 4ª Câmaras Criminais do
TJ-RS.
O
desembargador que fez prevalecer o voto divergente, Diógenes Hassan Ribeiro,
disse que o laudo não trouxe prova de que o material apreendido pela Polícia se
tratava realmente de maconha, contendo o TCH — substância de uso proscrito no
Brasil. Apontou, apenas, ‘‘resultado positivo’’ para canabinóides. E, nesse
caso, a melhor solução seria absolver o denunciado, por ausência de
materialidade — entendimento acolhido pela maioria.
O
desembargador Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, que ficou vencido, ainda
argumentou que era desnecessário mencionar a presença de THC no material,
bastando que a perícia concluísse pela existência de substância que cause
dependência química e seja de uso proscrito — exatamente como é o caso da
Cannabis sativa. O acórdão foi lavrado na sessão do dia 14 de junho.
O
caso
Em
21 de outubro de 2011, por volta das 8h, policiais civis e militares
apreenderam seis tabletes de maconha na residência de Marcos Schulbach, na
Comarca de Três Passos, distante 470km de Porto Alegre. O auto-de-prisão também
registrou a apreensão de duas sacolas plásticas ‘‘que apresentavam cheiro de
maconha”, uma xícara com três pontas de cigarros feitos com a droga, cinco
folhas de Cannabis sativa e R$ 80 pertencentes ao acusado. A diligência de
busca e apreensão foi motivada por várias denúncias anônimas à Polícia local,
dando conta que Marcos estaria traficando drogas.
Interrogado,
Marcos admitiu a posse da droga, alegando, porém, que era para consumo pessoal.
Disse que já usou todo tipo de entorpecente, mas que ultimamente estava usando
somente maconha. Ressaltou que todas as vezes que roubou foi para sustentar o
vício. Afirmou que fuma um ou dois cigarros por dia e que a droga encontrada,
pesando 79 gramas, seria consumida em uma semana.
Em
vista dos fatos, o Ministério Público estadual o denunciou como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 — guardar e fornecer drogas em
desacordo com determinação legal ou regulamentar. Para manter a garantia da
ordem pública, o juízo local determinou a prisão preventiva do denunciado.
Decorridos
quase seis meses após a prisão, o juiz Marcos Luís Agostini, titular da 1ª Vara
de Três Passos, proferiu a sentença condenatória. No seu entendimento, a
materialidade do fato delitivo foi comprovada pelo auto-de-prisão em flagrante,
pelo auto-de-apreensão da droga, pelo laudo de constatação definitivo e ainda
pela prova oral que veio aos autos. Ou seja, o denunciado não era apenas
consumidor da droga, mas também traficante.
Por
ser primário e não integrar organização criminosa, Marcos foi condenado a um
ano e nove meses de reclusão, pena a ser cumprida em regime fechado, sem
direito à substituição por restritiva de direitos ou suspensão condicional. O
juiz determinou, também, o pagamento de 164 dias-multa à razão de 1/30 do
salário-mínimo. O réu conseguiu o direito de apelar em liberdade.
Apelação
ao TJ-RS
Inconformada
com a decisão, a defesa de Marcos encaminhou Apelação à 3ª Câmara Criminal do
TJ-RS. O relator, desembargador Jayme Weingartner Neto, manteve a condenação
imposta, mas alterou a pena: substituiu o encarceramento por duas penas
restritivas de direito, sendo uma de prestação de serviços à comunidade e outra
de limitação de fim de semana. O voto foi acompanhado pelo colega João Batista
Marques Tovo.
Em
oposição ao entendimento majoritário, o desembargador Diógenes Vicente Hassan
Ribeiro apresentou voto divergente pedindo a absolvição de Marcos, por entender
que não existe prova da materialidade do fato nos autos, como autoriza o artigo
386, inciso II, do Código de Processo Penal.
Segundo
Ribeiro, os laudos periciais concluíram que no material analisado foi
identificada a presença de canabinóides, característica da espécie vegetal
Cannabis sativa. ‘‘Ora, é sabido que a substância Cannabis sativum integra a
lista E, referente a plantas que podem originar substâncias entorpecentes ou
psicotrópicas. Todavia, na lista F, que estabelece a lista das substâncias de
uso proscrito no Brasil, não há nenhuma menção a tal vegetal ou mesmo aos
canabinóides identificados pelo laudo realizado’’, observou.
A
seu ver, cabia ao laudo constatar a presença de tetraidrocanabinol (THC),
substância psicotrópica de uso banido no Brasil, conforme aponta a lista F2,
item 28, da Portaria 344/98, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária.
‘‘Pode
parecer que há certo rigor na análise da prova constante do laudo pericial.
Contudo, não havendo menção da presença da substância THC no material
apreendido, é permitida a conclusão de que se trata de produto diverso de
‘maconha’. A prova penal deve ser, como se sabe, escorreita a admitir a
condenação sem margem para dúvidas’’, concluiu o desembargador. Esse voto
divergente é que provocou os Embargos Infringentes.
Fonte.
Jomar Martins, correspondente da revista Consultor Jurídico do RS.
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